Sentencia Civil 794/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 129/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción de reclamación de cantidad por vicios y defectos en la construcción que ejercita la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 DE LINARES contra DIRECCION001. en su condición de empresa promotora, D. Luis como arquitecto técnico, D. Pelayo como arquitecto director y COSLIN S.C.A.D. y Millán como empresa constructora, condenando a todos ellos solidariamente.

La sentencia estima la demanda en base a los siguientes argumentos:

- Señala que la parte actora ejercita la acción del artículo 1591 del Código Civil para exigir responsabilidad por defectos ruinógenos en la construcción contra todos los codemandados y que respecto del promotor DIRECCION001. también ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual.

- Desestima las excepciones de caducidad de la acción formuladas por las representaciones de D. Millán y de la mercantil COSLIN al amparo de los artículos 1484 y 1490 del Código civil por entender que el plazo de caducidad no resulta aplicable a quien es constructor, siendo de aplicación los plazos de garantía del artículo 17 de la LOE en función de la tipología de los daños, y a partir de éstos, los plazos de prescripción previstos en el artículo siguiente.

- Desestima asimismo la excepción de prescripción alegada por el codemandado D. Millán y por D. Luis en base al artículo 17 y 18 de la LOE por entender que las deficiencias comenzaron a manifestarse a lo largo del 2019, pero las grietas fueron apareciendo paulatinamente, no tomando conciencia de ello los propietarios del inmueble hasta que transcurre cierto tiempo, siendo acertado fijar en la Junta de la Comunidad de Propietarios de junio de 2019 el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, a lo que añade que es más evidente la falta de prescripción de la acción frente al promotor, frente al que se ejercita acumuladamente la acción contractual, por lo que resulta de aplicación el artículo 1964 del Código Civil.

- Desestima asimismo la falta de legitimación activa formulada por la defensa de DIRECCION001. respecto de los daños existentes en el local del edificio, por entender que la comunidad de propietarios a través de su Presidente puede reclamar por los daños constructivos existentes tanto en elementos comunes como privativos y que en este caso consta autorización expresa al presidente de la comunidad para ejercitar dichas acciones.

- En cuanto a la falta de legitimación pasiva de las defensas de D. Millán, COSLIN S.C.A.D. y D. Pelayo, tras determinar las deficiencias que recoge el informe pericial, y acreditadas las mismas, entendiendo que exceden de meras imperfecciones y afectan a los requisitos de habitabilidad, alude a la necesidad de individualizar la responsabilidad de todos los intervinientes en el proceso constructivo, concluyendo en la responsabilidad del arquitecto por la omisión del deber de vigilancia; la responsabilidad del arquitecto técnico por haber incumplido igualmente su deber de vigilancia tanto en la ejecución de la obra como en la utilización de los materiales; la responsabilidad del promotor, respecto del que se acumula también la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, al quedar acreditada la existencia de vicios de carácter ruinógenoS en los diferentes informes periciales y que acredita la existencia de daños en distintas zonas del edificio.

- También aprecia la responsabilidad de los demandados como constructores COSLIN SCAD, Y Millán, por cuanto considera que han intervenido en la edificación y del informe pericial y la declaración de los testigos se desprende la existencia de una deficiente ejecución de la obra.

- Como corolario de todo lo expuesto en la sentencia instancia se establece la responsabilidad solidaria de todos los que han intervenido en el proceso constructivo, entendiendo que no puede imputarse a la acción del propietario de uno de los locales que supuestamente llevó a cabo una perforación en la losa de cimentación la existencia de los daños, porque estos se manifestaron con anterioridad.

- Fija el importe de la indemnización en la cantidad de 19.311,69 € más el IVA, excluyendo de la cantidad solicitada la sustitución de las ventanas del inmueble por importe de 8987,20 € porque no se aprecia deficiencia alguna en su instalación.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza la representación de Millán y de COSLIN SCAD en los siguientes términos:

Por la representación de Millán se alegan los siguientes motivos del recurso:

I.- Falta de legitimación pasiva ad causam.

Sostiene el apelante que de acuerdo con el artículo 8, 11, y 17.6 de la Ley de ordenación de la edificación no tiene responsabilidad como constructor de la obra, porque no era tal sino que era subcontratista, aludiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de octubre de 2018 que considera que el subcontratista no es agente de la edificación. En relación a lo expuesto señala que la parte aportó con su escrito de contestación a la demanda como documentos dos y tres las facturas emitidas a la constructora DIRECCION001. así como las mediciones a origen de los trabajos realizados que importaron un valor total de 138.699,09 €, cuando el importe total de la ejecución de la obra es de 1.032.263 €. Añade que en el proyecto de edificación queda reflejado sin lugar a dudas que la constructora de la obra es DIRECCION001. y en el índice correspondiente a la Memoria aparecen las personas físicas y jurídicas que son agentes de la construcción de la citada obra entre los que no se encuentra su mandante, constando igualmente la concesión de licencia por parte del Ayuntamiento de Linares para la citada construcción a la empresa DIRECCION001.

II.- En segundo lugar invoca la prescripción de la acción.

Sostiene que es de aplicación el artículo 18.1 de la ley 38/99 de la Ley de Ordenación de la edificación que establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescriben en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, y entiende que en el caso concreto no ha quedado acreditado que los daños aparecen en el año 2019, siendo la fecha del certificado final de obra de 22 de enero de 2018, de lo que concluye que la acción estaba prescrita cuando se interpuso la demanda el 5 de abril de 2021.

III.- En tercer lugar impugna la declaración de responsabilidad solidaria de su mandante como constructor de la obra.

Pese a negar que haya intervenido en la edificación como constructor principal, cuestiona la responsabilidad solidaria que se establece en sentencia por entender que según el informe pericial aportado por la parte demandante, en el mismo se detallan los defectos existentes, su causa y origen y coste de la reparación, de forma que las distintas responsabilidades son fácilmente individualizables entre los agentes que han intervenido la edificación al amparo de lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de Ordenación de la edificación, precisando que por parte de su mandante se lleva a cabo la realización de trabajos de mano de obra consistentes en albañilería que se especifican en el escrito de recurso, que fueron ordenados y contratados por la constructora principal, sin que llevaran a cabo otros como los de movimientos de tierra, estructura, cimentación, pintura, etc.

Por la representación de COSLIN SCAD se formula igualmente recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

I.- Falta de legitimación pasiva ad causam.

Señala que de acuerdo con el artículo 11 y 17.6 de la Ley de Ordenación de la edificación, su mandante no puede ser considerado como constructor manifestando que no ha intervenido en la edificación, no ha realizado presupuesto, emitido facturas por los trabajos supuestamente realizados por dicha entidad, sino que lo que obra en autos son facturas emitidas por el demandado Millán, que es la razón social de la empresa que realiza los trabajos y que es contratada por Luis. Señala que del interrogatorio del representante legal de la cooperativa se desprende que no fue contratado por la entidad constructora ni por ninguna otra empresa, que no ha intervenido en la obra y no tiene ninguna relación contractual además que, como se acredita con el documento 1 aportado por esa parte, causó baja en el Impuesto de Actividades Económicas en fecha 30 de diciembre de 2015, por lo que no tiene ninguna actividad y no puede declararse que ha intervenido en la obra por el hecho de que las facturas emitidas por el codemandado Millán aparezca nombre comercial de COSLIN.

II.- Falta de responsabilidad solidaria de su mandante para caso que se considere que intervenido como constructor.

Sostiene que no ha actuado ni como constructor ni como su contratista porque no tiene actividad del año 2015 y no ha realizado ningún trabajo en la obra.

Conferido trámite del citado recurso, tanto la parte actora como los codemandados mostraron su oposición al mismo.

LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS actora se opone a los recursos de apelación en base a los siguientes argumentos:

I.- Respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por ambos codemandados, considera que dado que la documental aportada por DIRECCION001. aparece un presupuesto de la empresa Coslin y Millán, a lo que añade que existe una medición final y pago de obra, entiende que deben ser considerados como constructores y más aún cuando en el certificado final de obra en el apartado constructor aparece la expresión " varios ", que no permite saber quién es el constructor principal y si otros intervienen en calidad subcontratistas del mismo, a lo que añade que en un procedimiento de conciliación tramitado en el Juzgado mixto número 2 de Linares con el número 60/2021 en la conciliación que se celebró el 24 de marzo de 2021, tras requerir a la promotora, procedía a identificar a las empresas que intervinieron como constructoras en la edificación, y en base a ello la parte se vio obligada a interponer demanda. Igualmente señala que para que el promotor tenga la consideración de constructor tendría que haber acreditado que el mismo ha ejecutado la totalidad o parte de la obra.

II.- Por lo que respecta a la prescripción que se alega de contrario señala que los propietarios ocuparon las viviendas varios meses después, a principios del 2019 y que las deficiencias comenzaron a manifestarse a lo largo del año 2019, procediendo a reclamar las mismas de forma individual y después a través de la comunidad de propietarios que remitió numerosas reclamaciones extrajudiciales e incluso presentó una demanda de conciliación para intentar alcanzar una solución amistosa, llevándose a cabo pequeñas reparaciones que acreditan las continuas reclamaciones realizadas. Se remite en todo caso a las actas de la comunidad siendo que en el acta de fecha 20 de junio de 2019 se concretan las deficiencias constructivas, por lo que entiende que han aparecido dentro del plazo de garantía legal.

III.- En cuanto a la responsabilidad solidaria de todos los implicados sostiene que debe decretarse para el caso de que no se pueda determinar con exactitud la repercusión causal en el hecho dañoso de la conducta de cada uno de los técnicos responsables, considerando que en este caso se cumplen los requisitos para establecer una responsabilidad solidaria por los vicios constructivos en cuanto a que dichos defectos evidenciados y los daños causados obedecen a la culpa concurrente de varios agentes.

Por la representación de D. Luis se alega lo siguiente:

I.- En relación a la intervención de los recurrentes como contratistas o subcontratistas, considera que intervinieron en la calidad de constructores de parte de las obras, constando acreditado que los constructores fueron varios y que los recurrentes no son subcontratistas de un constructor principal que no lo hubo, sino que fueron varios constructores que realizaron la construcción de la edificación, señalando que el codemandado señor Millán reconoció que intervino como constructor asumiendo contractualmente con la promotora la ejecución de un conjunto de partidas.

II.- Por lo que se refiere a la prescripción de la acción entiende que la acción está prescrita porque el acta de la comunidad de propietarios de 20 de junio de 2019 es la que constata las deficiencias y según la documental aportada por la demanda y en la audiencia previa, consta el envío de burofax de reclamación y posterior demanda de conciliación con efectos interruptivos.

La representación de DIRECCION001. también se opone a los recursos de apelación:

I.- En relación a la falta de legitimación pasiva ad causam de los apelantes se remite a los argumentos establecidos en la sentencia, considerando que del presupuesto, medición final y pago final de la obra, se demuestra la participación de los dos recurrentes como constructores de la edificación.

II.- En cuanto a la alegación de prescripción entiende igualmente que las deficiencias comenzaron a manifestarse a lo largo del año 2019 y que por lo tanto la acción estaría prescrita.

La representación de D. Pelayo también se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario:

I.- Respecto de la falta de legitimación pasiva ad causam alegada por los recurrentes señala que asegura D. Millán haber intervenido en calidad de subcontratista por la mera diferencia económica entre el presupuesto total y el facturado, sin acreditar dicha condición mediante un documento contractual, asegurando que debido a que la promotora no ha aportado el libro de subcontratación no ha quedado acreditada la misma, entendiendo que los intervinientes en la edificación quedaron identificados en los actos de conciliación entre los que se encuentran los dos recurrentes en el apartado de albañilería que participaron en el proceso constructivo como contratistas, independientemente de que existieran más empresas encargadas de otras labores.

II.- Considera que la acción está prescrita de acuerdo con la manifestación recogida en la sentencia según la cual las deficiencias comenzaron a producirse a partir del año 2019, a la que añade la existencia de burofax es de reclamación y de un acta de conciliación.

En definitiva todos los apelados se oponen a los recursos de apelación interpuestos solicitando que se desestimen los mismos.

TERCERO.- Centrados así los términos del debate, la primera cuestión que debemos analizar porque la apreciación de la misma impediría entrar en la cuestión relativa al fondo, es la alegada prescripción de la acción que se ejercita. Si atendemos al escrito de demanda, la acción ejercitada por la parte actora según los fundamentos de derecho que obran en la misma se remite, en relación a todos los demandados, a lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, y también al promotor se le demanda en atención al vínculo contractual con la parte actora en su calidad de transmitente de las viviendas. Por lo tanto la acción dirigida contra quienes son demandados en calidad de constructores por la parte actora se ejercita al amparo de la ley 38/1999.

Según el Código Técnico de la Edificación aprobado por Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo, es constructor "el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, y siguiendo las instrucciones del director de obra y del director de ejecución de la obra."

El artículo 11 de la Ley 38/99 se refiere al constructor como el "agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato".

Dicho constructor a tenor del artículo 17.1.b) párrafo segundo responde de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Y transcurrido dicho plazo de garantía establece el artículo 18 de la ley 38/99 como plazo de prescripción que "las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanante de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual "

Por lo tanto en la norma existe un plazo de garantía de un año cuando se trata de defectos de acabado, y una vez han aparecido los defectos en el plazo de dicho año, la acción para exigir responsabilidad prescribe a los dos años desde la producción de los referidos vicios o defectos.

En el caso que nos ocupa no podemos considerar la acción prescrita. La prescripción de la acción, que debe alegarse a instancia de parte, supone un abandono del ejercicio de los derechos por la parte, que no puede apreciarse en este caso. Así aun cuando como señalan los recurrentes el certificado final de obra de la empresa se emitió en fecha 12 de enero de 2018, y la demanda se interpuso el 5 de abril de 2021, debemos señalar que el certificado final de obra es un documento necesario para dar por finalizada una obra de construcción, que a tenor de lo dispuesto en el Código técnico de la Edificación se emite por parte del director de la ejecución de la obra certificando que se ha dirigido la ejecución material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que la desarrolla y las normas de la buena construcción. Este documento es necesario para obtener la cédula de primera ocupación cuando se trata de viviendas de nueva construcción. Por ello la emisión del certificado final de la obra no garantiza que las viviendas estén habitadas. En ese sentido si atendemos al libro de actas de la comunidad de propietarios, cuya apertura se produce el 17 de julio de 2018, la comunidad se constituyó mediante acta de 28 de junio de 2018, y en posterior acta de 27 de julio de 2018 se fijaron las correspondientes cuotas comunitarias en relación a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble. Por lo tanto es en torno a esta fecha, antes de la misma, cuando se comenzaron habitar las viviendas, sin que hasta el acta de la Junta General ordinaria de 20 de junio de 2019 se evidenciara la existencia de los daños en virtud de los cuales se ejercita demanda en este procedimiento. En esta última acta incluso se hace referencia a gastos por limpieza de fin de obra, y se refiere que algunos apartamentos todavía no estaban vendidos, apreciándose en el punto segundo la existencia de una serie de deficiencias en la ejecución en base a los cuales se reclama con posterioridad.

En consecuencia si se constituye la comunidad en el mes de julio de 2018 y es en el acta de 20 de junio de 2019 cuando se constata la existencia de deficiencias que habían ido apareciendo los meses posteriores, es claro que en esa fecha no había transcurrido todavía el plazo de garantía que establece la ley y que desde la aparición de dichos daños o defectos hasta la presentación de la demanda el 5 de abril del año 2021, no ha transcurrido el plazo de prescripción de dos años para el ejercicio de la acción, a cuyo efecto debemos también señalar que como se acredita documentalmente, se remitieron burofaxes varios de reclamación e incluso se interpuso una demanda de conciliación contra la promotora en el Juzgado mixto número 2 de Linares.

A mayor abundamiento, en relación a las acciones ejercitadas al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación existen múltiples sentencias que se refieren a la calificación de los daños como permanentes o continuados en atención a las constancias concretas de cada caso, y en este supuesto concreto en el que se hace referencia a daños en elementos comunes por humedades producidas por filtración de agua, escape, o deficiencia de la red evacuación de aguas pluviales, o en elementos privativos por la aparición de grietas y humedades en varias dependencias, algunas sentencias del Tribunal Supremo han venido a calificar estos daños como permanentes, como la sentencia de 14 de septiembre de 2021 ( sentencia 602/2021) relativa a fisuras por insuficiencia de relleno y de cimentación, o la sentencia de 20 de febrero de 2019 ( sentencias 114/2019) relativa a los daños por filtraciones de agua que considera permanentes porque sus efectos perduran, pero también pueden ser continuados, teniendo un cuenta que cada filtración agrava la humedad.

En consecuencia con lo expuesto la acción no está prescrita.

CUARTO.- El segundo de los motivos que debe de ser objeto de análisis es la alegada falta de legitimación pasiva de los recurrentes porque entienden que no tienen la condición de contratistas o constructores sino de subcontratistas.

Al respecto el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de marzo ( ROJ STS 859/2018) y de 9 de octubre de 2018 ( ROJ STS 3467/2018), mencionadas por los recurrentes, han propugnado que las normas de la LOE tienen carácter cerrado en cuanto a las responsabilidades que se derivan de la misma, señalando que la empresa subcontratista carece de legitimación pasiva para dirigir contra ella las acciones derivadas de la LOE, al no tener la consideración de agente de la edificación.

De otro lado en el auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, con motivo de la inadmisión de un recurso de casación, el Tribunal Supremo vuelve a reiterar la doctrina establecida en anteriores resoluciones en cuanto a que el subcontratista no es "agente de la edificación" en el régimen de la LOE, si bien señala que dicha exclusión de su contratista "no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al CC entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista)", concluyendo que aunque el subcontratista no tenga legitimación pasiva al amparo de la LOE, "deberá responder frente a quien le ha contratado conforme al contrato pactado, responsabilidad derivada del art. 1.101 CC, pudiendo ser aplicado en este caso concreto lo dispuesto en el art. 1.591 CC por tratarse de vicios ruinógenos y no ser de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación". En consonancia con lo expuesto se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de fecha 31 de mayo de 2016 en el sentido de que cabe la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad contractual contra el subcontratista, que no se ejercitan en este caso.

La prueba practicada en las actuaciones permite alcanzar la conclusión de que ninguno de los dos recurrentes está legitimado pasivamente para soportar la acción que contra ellos se dirige.

En primer lugar no podemos identificar a los recurrentes como constructores por el hecho de que, dirigida demanda de conciliación contra la promotora la misma en el escrito presentado el 19 marzo de 2021 señalara a las "personas físicas y jurídicas" que han participado en el proceso constructivo, identificando a continuación las que habían llevado tareas de albañilería (los aquí recurrentes), aluminio, yeso, pintura, escayola, fontanería, y tarima flotante. Es más del propio redactado del escrito parece deducirse que todas estas tareas fueron encomendadas por parte de la promotora a diversos profesionales, sin que conste documento alguno que acredite una relación contractual directa entre la parte actora y estos profesionales.

En segundo lugar, en el certificado final de obra hace constar la condición de promotor de DIRECCION001. y en el apartado constructor aparece la expresión "varios " totalmente indeterminada, pero en la que sin duda alguna no se identifica como constructores a ninguno de los aquí recurrentes.

En tercer lugar de la documental aportada por los recurrentes, y en concreto de las facturas aportadas por Millán, resulta que las mismas se giraron a nombre de DIRECCION001. por una serie de trabajos concretos en la construcción del edificio, concretamente los de albañilería, emitiéndose las facturas números NUM000 de fecha 30 de junio de 2017, NUM001 de fecha 1 de agosto 2017, NUM002 de fecha 4 de agosto de 2017, NUM003 de fecha 23 de agosto de 2017, NUM004 de fecha 29 de septiembre de 2017, NUM005 de fecha 29 de septiembre de 2017, NUM006 de fecha 31 de octubre de 2017, NUM007 de fecha 28 de noviembre de 2017, NUM008 de fecha 28 de diciembre de 2017, NUM009 de fecha 27 de febrero de 2018 Y NUM010 de fecha 29 de marzo de 2018, todas ellas giradas a nombre de la promotora, y que según la medición total de obra importan la cantidad de 138.699,09 €, que supone algo más de una décima parte del importe de la ejecución total de la obra.

En cuarto lugar, debemos señalar que el promotor puede dividir la obra en varios lotes y adjudicar cada una de las partes a varios autónomos. Al respecto D. Millán, ostenta la condición de autónomo y según el artículo 2.3 del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción: "Cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos a efectos de lo dispuesto en el presente Real Decreto" y la D.A. 2ª del RD 1108/2007 por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción que señala: "Disposición adicional segunda. Asimilación del concepto de promotor al de contratista en supuestos especiales y exclusiones. 1. A efectos de las obligaciones y responsabilidades establecidas en relación con el Libro de Subcontratación, cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista".

La circunstancia de que no se haya aportado el libro de subcontratación por parte del promotor no puede perjudicar al subcontratista, que además es persona física en el caso de D. Millán.

Para finalizar, también en el caso de COSLIN SCAD la documental aportada acredita que, aún cuando aparezca su mención en las facturas, se encuentra dada de baja y sin actividad comercial.

En consecuencia procede apreciar la falta de legitimación pasiva de las entidades demandadas, sin que, en consecuencia, sea necesario entrar a analizar lo relativo a la responsabilidad solidaria cuestionada también por los recurrentes, lo que determina la absolución de los codemandados con condena a la actora de las costas causadas a su instancia.

QUINTO.- En materia de costas, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición en las costas causadas por el recurso de apelación.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procede la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.