Sentencia Civil 1320/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1818/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda interpuesta por don Donato frente a QUARTZ CAPITAL FUND SCA, considerando indebida la inclusión de datos del actor en el fichero de morosos por parte de dicha entidad y entendiendo que dicha actuación ha vulnerado el derecho al honor del actor. Asimismo condena a la demandada a cancelar o eliminar inmediatamente dichos datos así como a abonar al actor la cantidad de 3000 euros en concepto de indemnización.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada mediante recurso de apelación en el que, tras expresar los antecedentes de que trae causa el presente procedimiento, esgrime los siguientes motivos:

1.- En primer lugar considera que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto no contempla el sentir de la jurisprudencia más reciente, y no toma en consideración que la inclusión de los datos en el fichero se llevó a cabo vigente a la actual ley de protección de datos a cuyo artículo 20 apela la parte.

2.- En relación a los requisitos que exige el artículo 20 de la LOPD para el cumplimiento del tratamiento de los datos, alega que, según la documentación aportada por la parte (contratos, y facturas impagadas) la calidad de los datos resultan correctos y veraces y la deuda es vencida, cierta y exigible.

3.- También indica que existe una advertencia previa de inclusión de los datos en ficheros de morosos pese a ser negado en la sentencia, concretamente en el documento número 3, cláusula 11.2.

4.- Igualmente se cumple la existencia de un requerimiento previo de pago y conocimiento efectivo por el demandante de su inclusión pues no solo se aportan las cartas de comunicación de deuda e inclusión en ASNEF enviadas en 2020 vigente la actual LOPD, sino los justificantes del tratamiento y depósito de las mismas en CORREOS y justificante de la entidad SERVINFORM del correcto tratamiento del envío sin que el demandante haya variado su dirección postal, siendo abundante la jurisprudencia que, contrariamente a lo que señala la sentencia, valora como prueba suficiente que se acredite el envío efectivo del requerimiento por la declaración de la empresa a la que se le encomienda, como así consta, señalando que su mandante cumple en consecuencia lo que señala la legislación vigente en materia de comunicaciones y el propio Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos, como así recoge la STS de 2 de febrero de 2022 y la más reciente de 14 de septiembre de 2022.

En atención a lo expuesto considera que la sentencia de instancia puede valorar de forma libre la prueba pero no arbitrariamente lo que debe verificarse en la segunda instancia, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se desestime íntegramente la demanda interpuesta acordando no haber lugar a indemnización alguna ni condena en costas.

La parte apelada en el trámite conferido se opone al recurso de apelación, considerando en cuanto a los motivos expuestos de contrario lo siguiente:

1.- En primer lugar que es la contraparte la que realiza una valoración sesgada de la prueba practicada con fundamentos jurídicos que no son de aplicación al caso.

2.- En segundo lugar, en cuanto a la existencia de la deuda que no se valora en sentencia por cuanto el incumplimiento del requerimiento previo de pago es flagrante y por tal motivo el juzgador de instancia no considera necesario analizar este extremo, no obstante lo cual señala que la deuda no es cierta, vencida ni exigible, porque existió una relación contractual con la compañía telefónica pero su representado cumplió con todas sus obligaciones, precisando que la compañía no ha traído el contrato firmado por el cual se regula la relación de las partes ni tampoco el albarán de entrega de unos supuestos terminales que adquirió, manifestando que se pretende hacer valer como ciertas unas facturas cuando ni siquiera se reclaman consumos sino una penalización por baja del servicio manifestando que su defendido no tenía ninguna permanencia ni adquirió ningún teléfono, siendo obligación del acreedor o quien actúe por su cuenta la de verificar en el momento de incluir los datos en el fichero que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y siguientes de la LOPD.

3.- En tercer lugar, sostiene que no consta en el contrato el aviso sobre la inclusión en el fichero de morosidad, reiterando que el contrato no está firmado y nunca fue entregado a su representado, añadiendo que con independencia del aviso de inclusión en los ficheros de solvencia en el momento del contrato (que considera carente de lógica), el requerimiento de pago antes de la inclusión es imprescindible, pues se configura como una importante garantía para el consumidor según las STS 245/2019 de 25 de abril y 740/2015 de 22 de diciembre.

4.- En cuarto lugar, y en relación a dicho requerimiento, señala que no se recibió el documento que QUARTZ presenta por cuanto, con independencia de las contradicciones habidas entre el certificado expedido por SERVINFORM aportado junto con el escrito de contestación y el certificado que expide en respuesta al oficio remitido por el juzgado, la dirección que figura no es correcta porque según el contrato traído por QUARTZ su defendido tenía domicilio en la CALLE000 y en los certificados figura la CALLE001. A ello añade que el certificado se refiere a un envío "masivo" y está elaborado ad hoc para este procedimiento, poniendo la excusa de que la carta no había sido devuelta. Considera al respecto que es pacífica la jurisprudencia que invalida los requerimientos efectuados en el modo que los hace QUARTZ.

Por lo expuesto se solicita la íntegra confirmación de la sentencia, también en relación al importe indemnizatorio que no es cuestionado de contrario, con condena en las costas de esta alzada a la apelante.

El Ministerio Fiscal en fecha 27 de octubre de 2022 se opuso al recurso de apelación por los argumentos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala acerca de los requisitos en orden a la inclusión de los datos personales del deudor en registro de "morosos", conforme a la normativa aplicable y jurisprudencia que la desarrolla.

Entrando en el fondo del asunto la apelante cuestiona la sentencia de instancia por entender que la acción ejercitada, acción de exclusión en el fichero de morosos ASNEF de la entidad EQUIFAX no debe prosperar por cuanto la inscripción de la deuda en el referido fichero cumple todos los requisitos que exige la normativa aplicable y así la LOPDGDD, en cuyo artículo 20 se presume lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito o sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplen los requisitos que establece la normativa. En la instancia se estimó tal acción por entender que la comunicación realizada no cumplía con los requisitos previstos en la ley entendiendo no acreditado (sin entrar a analizar el origen de la deuda) que antes de la inclusión en el referido fichero de morosos la parte demandada enviara una carta de requerimiento de pago a la parte actora con advertencia de inclusión, a cuyo efecto se niega validez al envío masivo de documentación.

La demandante basaba su pretensión, de una lectura atenta de la demanda, en la ausencia de relación contractual con la parte demandada, y en la ausencia requerimiento previo de pago con expresa advertencia de inclusión de los datos en el fichero de morosos, y en los perjuicios que se le habían ocasionado al no poder contratar determinados servicios o acceder a financiación, fijándose en el acto de la audiencia previa como hechos controvertidos la existencia de una deuda vencida cierta y exigible, a la controversia sobre dicha deuda y a la existencia o no de un previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero, la calidad de la inscripción y en su caso la procedencia de la indemnización solicitada, sin cuestionar la circunstancia (a la que se refiere en la demanda) de que la parte demandada hubiese adquirido el crédito objeto de inscripción en el fichero de morosos mediante el correspondiente contrato de cesión de deuda que se alegaba en la demanda al indicar que el actor nunca ha mantenido relación con la parte demandada.

Entrando en el fondo del asunto y en relación al cumplimiento de tales requisitos en que según la normativa de aplicación (Ley orgánica de protección de datos, Reglamento de desarrollo de la misma, y jurisprudencia aplicable), la parte actora aunque cuestiona la existencia de la deuda y su carácter de líquida, vencida y exigible, no señala que sobre la misma exista procedimiento alguno ni tampoco aporta justificación documental al respecto, debiendo señalarse que previa la inclusión en el fichero correspondiente en las comunicaciones remitidas por la aquí demandada se le hizo saber cuál era la deuda que originaba la inclusión en el referido fichero, deuda que le había sido cedida por ORANGE y concreción expresa de la cuantía de la deuda reclamada. En apoyo de lo expuesto la demandada adjunta como documental a su escrito de contestación contrato de servicio móvil con JAZZTEL aceptado telefónicamente el 23 de abril de 2018 en el que figura como domicilio del actor la PLAZA000 número NUM000, contrato de clientes particulares de telefónica móvil con ORANGE donde figura como domicilio la CALLE000 NUM001 de fecha 31 de agosto de 2017, pedido de dos terminales al contratar con ORANGE de fecha 25 de agosto de 2017, certificado digital emitido en fecha 25 de agosto de 2017 para justificarla portabilidad a ORANGE, y facturas de ORANGE de fecha 1 de noviembre de 2017, 1 de diciembre de 2017 y 1 de enero de 2018, y otras facturas de Jazztel. En las más recientes de agosto de 2018 figura como domicilio el sito en la CALLE001 de Jaén.

De las facturas se deduce la existencia de una relación contractual con ORANGE no negada, y de una deuda líquida, vencida y exigible, que fue objeto de cesión a la demandada.

En consecuencia y partiendo de la existencia de la deuda, a continuación debemos analizar el modo en que se realiza la comunicación prevista en el artículo 20.

Al respecto, es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

La reciente sentencia de la Sala primera del TS de 30 de mayo de 2022, con mención de las sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, y 854/2021, de 10 de diciembre, alude a la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero, si bien, con mención de la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, concluye que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción.

En el caso que nos ocupa y en relación al supuesto enjuiciado en esta alzada deben hacerse las siguientes consideraciones previas:

1º) La normativa de protección de datos descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2º) Los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º).

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados; c) si siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella, supuesto que no concurre en el presente caso.

Ello nos lleva a analizar el medio en que se notifica al deudor , para lo que es necesario tomar en consideración los documentos que obran en autos, y también a determinar cuál es, no solo la jurisprudencia más reciente aplicable al presente supuesto, sino también la normativa que resulta de obligado cumplimiento, esto es la LOPD 3/2018 de fecha 5 de diciembre. Y ello por cuanto la vulneración del derecho al honor solo se produce cuando se lleva a cabo la inclusión en el fichero de morosos sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley y al respecto en la actualidad, sin embargo, tal exigencia parece haber desaparecido. En concreto, tras la promulgación de la nueva LO 3/2018 de Protección de Datos, (en vigor desde el 7 de diciembre de 2018), que deroga la anterior de 1999, que dispone en su artículo 20 que tal información o advertencia por parte del acreedor puede realizarse tanto "en el momento de requerir de pago" como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse su derogación expresa, sí ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021 o la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022.

En el articulado de dicha norma el artículo 20 considera lícito el tratamiento de los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario"

Al respecto en el presente supuesto, como indica la apelada en la nueva normativa se prevé de forma expresa la posibilidad de que en el propio contrato firmado entre las partes, se informe acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas comunes de información crediticia. Así lo recoge el documento 3 aportado en su cláusula 11.1 cuando indica "los datos del firmante del Contrato podrán ser comunicados a los bancos y entidades financieras para la gestión de cobros y pagos", obrando pues en el mencionado documento una advertencia expresa al respecto que excusa a la actora de cualquier comunicación posterior.

Sin embargo y a mayor abundamiento, examinada la documental obrante en autos, constan remitidas sendas comunicaciones de requerimiento de pago y nueva advertencia de inclusión en los referidos ficheros por el impago de "servicios de telecomunicaciones" y "financiación del terminal móvil adquirido", de fechas 30 de diciembre ambas, que se remiten a los dos domicilios que figuran en autos del demandado según las facturas aportadas, y así al sito en la CALLE000 NUM001 de Jaén (doc. 14) y al sito en la CALLE001 número NUM000 de Jaén (doc. 15). Dichos requerimientos que se enviaron por duplicado a ambos domicilios fueron objeto según los documentos 16 y 17 de la contestación a la demanda de un envío masivo que se se puso a disposición del servicio postal de Correos, sin que conste incidencia o devolución de la misma.

Al respecto señala la sentencia del TS antes mencionada de fecha 2 de febrero de 2022 sobre el uso de medios alternativos al servicio postal habitual lo siguiente: "El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

Por lo tanto no es necesario que se acredite la recepción sino que el medio empleado para llevar a cabo la notificación permita acreditar la realidad de los envíos, así si se certifica por la empresa colaboradora, que ningún interés tiene en el procedimiento, que la carta en cuestión, que fue remitida a través de Correos (empresa estatal encargada de la prestación del servicio postal en España) no consta que sufriera ninguna incidencia en relación a su "generación, impresión, ensobrado y envío" lo razonable, es concluir que las notificaciones llegaron a poder del destinatario y que conoció su contenido, por lo que no cabe ahora imputar a la demandada el incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos para la viabilidad de la acción ejercitada, que no se evidencia y que no era preceptivo al figurar una expresa advertencia en el contrato.

Aplicando lo anterior al presente caso observamos que en el propio contrato concertado entre las partes ya se contenía la expresa advertencia de inclusión en un fichero de morosos, pero que además las comunicaciones remitidas al demandante requiriéndole de pago y advirtiéndole de la posible inclusión, se llevaron a cabo dando cumplimiento a lo dispuesto en la más reciente doctrina jurisprudencial y de entre ella la también mencionada por la apelante STS 604/2022 de fecha 14 de septiembre que expresamente indica: " la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor"

Por todo lo expuesto atendiendo a la normativa que resulta de aplicación al presente caso y dado el sentir de la jurisprudencia más reciente, la inclusión en el fichero de morosos (que causó baja según el documento 18 el 17 de junio de 2022) cumple los requisitos previstos en el artículo 20 de la LOPD pues se refiere a una deuda vencida, líquida y exigible, no existe controversia sobre la misma y pese a existir una advertencia previa de inclusión en el contrato, se ha llevado a cabo el requerimiento dando cumplimiento a los parámetros jurisprudenciales que fijan doctrina acerca del modo en que deben llevarse a cabo las citadas comunicaciones.

Por estos motivos procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia, revocar la sentencia de instancia desestimando íntegramente la demanda interpuesta al haberse procedido a la inclusión del actor en el fichero de morosos dando cumplimiento a la normativa vigente y declarando que no se vulneró el derecho al honor y que en consecuencia no procede fijar indemnización alguna. Debiendo en consecuencia el actor asumir las costas causadas en la primera instancia.

TERCERO-. Costas procesales de segunda instancia y depósito constituido para recurrir.

En materia de costas procesales de esta alzada, no procede la condena a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la estimación del recurso, procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación