Sentencia Civil 1299/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1765/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la demanda interpuesta, fijada en sentencia de 23 de diciembre de 2.019 -doc. nº 2 demanda-, recaída en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 272/2.019, al concluir como acreditado que la demandada estuvo conviviendo maritalmente con un tercero, se alza la representación procesal de dicha demandada y esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 101 Cc y de la jurisprudencia que la interpreta, argumenta que del resultado de la practicada no se puede estimar probada ninguna convivencia marital, sin que el inicio de una relación sentimental, que es lo que se estima justificado en la instancia pueda equiparse a dicha causa de extinción.

En segundo lugar denuncia, entendemos que con carácter subsidiario, la concurrencia del vicio in iudicando de incongruencia extra petita, con infracción de lo dispuesto en los arts. 216 y 218 LEC, pues no se solicitaron en la demanda los efectos retroactivos, sino ya en el acto de la vista. Igualmente mantiene que se infringe la doctrina jurisprudencial general que interpreta el art. 148 Cc, de la que resulta improcedente en modificación de medidas otorgar retroactividad a la extinción de dicha pensión, que debió producir en su caso efectos desde el dictado de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y por lo que se refiere al principal motivo de impugnación, habremos de partir efectivamente, como declaraba ya la STS, Civil sección 1 del 28 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2534/2012) -que la propia apelante cita-, en un supuesto en el que no existía ni siquiera una convivencia continuada sino sólo de muchos fines de semana durante dos años, con cita de la STS 42/2012, de 9 febrero, "para dar sentido al Art. 101 CC , "[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio" .

A la luz de dicha doctrina y por más se trate de dar interpretación interesada a los razonamientos de la instancia en los que sólo se habla de inicio de relación sentimental, en orden a la admisión de tal extremo por la Sra. Coro en las redes sociales, hemos de coincidir con la conclusión alcanzadas por la misma en la existencia de prueba suficiente para poder concluir, claro está por vía de presunción - art. 386 LEC-, que aquella mantenía al menos durante el año 2.020 vida o convivencia marital con un tercero, Cornelio, debiendo incardinarse por tanto dicha situación en la causa de extinción que establece el art. 101 Cc.

Efectivamente, una vez revisada el resultado probatorio practicado en la instancia y comenzando por los pantallazos del perfil o estado de Facebook de la Sra. Coro -doc. nº 3 demanda-, que en escrito obrante en los autos admitió como auténtico es que 7 de abril de 2.020 hace constar "Vive en DIRECCION000"; más adelante en "acontecimientos importantes", se refleja el día 8, que se trasladó a vivir a DIRECCION000 y consta que Visitacion le da a un "like", luego por más que se trate de desvirtuar su testimonio, es de suponer que en esas fechas la relación de la testigo y la demandada era buena y cuando menos se mantenía. El mismo día hace constar también que tiene "Pareja de hecho", subiendo un sticker de una chica portando un corazón en sus manos, e Visitacion da otro like y contesta con otro sticker lanzando besos, haciendo el siguiente comentario "Me alegro mucho, te deseo todo lo mejor...te lo mereces", con emoticonos tirando besos y una pareja abrazada. También consta que se encuentra "En una relación" mostrando un collage en el que aparece su fotografía y la de un señor. Leyéndose en el apartado Situación sentimental "En una relación de pareja de hecho" constando como visitado el pueblo de DIRECCION000 y como acontecimientos importantes "Se traslado a DIRECCION000" -8 de abril-.

Así pues por más que se trate de desvirtuar el valor que merecen las publicaciones en redes sociales, en las que ciertamente se trata muchas veces de trasladar a multitud de usuarios situaciones reales o cuasi reales, como necesidad de aprobación de los demás o de ocultar a los demás verdaderas frustraciones personales mintiendo en cierto modo o exagerando aquellas, lo cierto es que los mensajes que acabamos de transcribir son lo suficientemente explícitos claros para poder inferir que realmente la demandada había comenzado con más o menos continuidad una convivencia marital con Cornelio, que ella misma califica de pareja de hecho mostrando su fotografía, añadiendo como acontecimiento importante, que se ha trasladado a DIRECCION000, donde vive.

Dicha información pudiera pensarse que es ficticia como se pretende, si en los oficios contestados por Cajasur, en los movimientos de cuenta no se reflejara la transferencia por importe de 200 € en concepto de alquiler de Cornelio del mes de enero de 2.020, así como desde mayo periódicos cargos por el mismo importe, hasta el mes de diciembre, a través de cajero, bizum o transferencias, constando de nuevo el concepto de alquiler en el mes de junio.

En este extremo, es sumamente inverosímil la justificación de que sólo trataba de ayudar a un amigo domiciliando su alquiler en su cuenta porque él no la tenía en la Entidad y le cobraban comisión por las transferencias, siendo más que sospechoso el pretender que los cargos de alquiler se los devolvía en metálico, única forma que le releva de probar el rastro del retorno del dinero prestado, porque si el confinamiento duró tres meses no podían verse físicamente y porque además, dicha situación sorprendentemente se extendió al menos durante todo un año, cuando lo normal era haber aperturado una cuenta en Cajasur.

Igualmente y por más que se haya tratado de desvirtuar por haber tenido una relación sentimental con la hermana de la demandada que acabara mal antes del inicio de la pandemia con el confinamiento impuesto, todo lo expuesto viene a ser corroborado en total coincidencia por Dª Visitacion, amiga de Coro al menos entonces, a la que se le exhibió el f. 8 del documento nº 3 antes analizado y manifestó que reconocía el comentario y lo puso porque empezó una relación y había rehecho su vida y se había trasladado a otra ciudad, fue en 2.020 -14:25-, antes le presentó a su pareja Cornelio que lo reconoció como el que aparecía en la fotografía de DIRECCION001 -15:05-, además afirmó que le constaba que no había vivido en DIRECCION002 desde 2.019 -15:45-. Aclarando que efectivamente ella había sido pareja de su hermana y habían roto la relación no muy amistosamente, pero con la demandada sí tenía relación hasta el confinamiento que iba a pagarle el teléfono -16:45-, de modo que sólo de forma lógicamente interesada se puede mantener que mintió, pues perfectamente tanto la presentación como el conocimiento de que no vivía en DIRECCION002 lo pudo tener con anterioridad, de hecho el arrendamiento del la vivienda en DIRECCION000 data al menos de enero de 2.020 y la pretendida enemistad con la apelante difícilmente se puede mantener en aquella época, si interactuaban en la forma que hemos expuesto en las redes.

A la conclusión de la existencia de una relación estable con convivencia, no es oponible ni el certificado de empadronamiento -doc. nº 2 contestación-, ni los recibos de agua del domicilio de noviembre de 2.019 a mayo de 2.020 -docs. 3 y 4- y de luz de abril a agosto de 2.020 -docs. 5 a 8-, porque por un lado, la convivencia no tiene por que ser necesariamente de manera continuada y por otro, cabe la posibilidad apuntada de contrario de que en el domicilio familiar siguieran viviendo sus dos hijos, con edad suficiente para ello.

Tampoco el Informe del Vicepresidente de la Asamblea Comarcal Campiña Norte de Cruz Roja Española -doc. nº 9- de que la demandada es usuaria de la Asamblea de DIRECCION002 desde el 17-7-20, porque como su propia nominación indica se trata de una asamblea de carácter comarcal que abarca la Campiña norte. Y lo mismo se puede afirmar respecto del cuidado de su padre, pues el Informe Clínico de Alta Hospitalaria de D. Santiago -doc. nº 10- de fecha 14-4-20, estando ingresado menos de un mes, y no se olvide que pese al confinamiento, se establecía la excepción para determinados supuestos con la correspondiente certificación o autorización de salida y traslados por razones de trabajo o de estricta necesidad, luego era posible compatibilizar la convivencia con el cuidado paterno incluso durante el confinamiento, como afirmara la hermana Dª Lucía en su testimonio, pese a la prudencia además con que hay que valorar el mismo por su relación de parentesco y por contradecir incluso lo que la propia demandada hacía público en DIRECCION001.

Se desestima pues el motivo analizado, debiendo concluir lejos de apreciar el error de valoración que se denuncia, compartimos con la sentencia recurrida la debida justificación de la concurrencia de vida marital como causa de extinción de la pensión compensatoria acordad en su día prevista en el art. 101 Cc, no existiendo por tanto infracción alguna del mismo ni de la jurisprudencia que lo interpreta, atiéndase, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo transcrita, porque independientemente de la duración, lo cierto es que se justifica, con la dificultad que conlleva acreditar estas situaciones, que de ordinario y con más extensión de lo deseable, pretenden mantenerse ocultas para de forma fraudulenta beneficiarse de una asignación económica que ya no le corresponde, una convivencia estable que no necesariamente tiene que ir acompañada de un proyecto de vida en común imperecedero y ni siquiera a largo plazo.

TERCERO.- Llegados a este punto, en orden a la posible retroactividad de la declaración de extinción de la pensión compensatoria y la posible incongruencia extra petitum en que se mantiene ha incurrido la sentencia recurrida, como premisa hemos de partir, como recuerda la reciente STS, sección 1 del 26 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3855/2022) "En particular, sobre la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero, que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce la más reciente 589/2022, de 27 de julio, que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)".

Pues bien, en el supuesto de autos, pese a no peticionarse expresamente, del propio relato fáctico de la demanda se infiere que el actor sí incluía en su pretensión la retroactividad de la petición de extinción, concretamente en el hecho tercero de la demanda, se alega que desde principios de 2.020 la demandada hasta hoy mantiene una relación de convivencia con una tercera persona, y; más adelante en el Fundamento de Derecho Octavo cita expresamente la jurisprudencia en orden al momento desde el que debe decretarse la extinción de la obligación de pago de la pensión compensatoria, esto es la STS de 18-7-18.

Podría decirse que no es la retroactividad una cuestión implícita o necesariamente incluida en la pretensión de extinción, pero cuando menos sí que existió la intención de solicitarla aun con el error de su no inclusión en el suplico, cuando se había aportado el sustrato fáctico y jurídico para ello, por creer, según manifestó la dirección Letrada en el acto de la vista, que se trataba de una cuestión jurídica.

A tal efecto, resulta ilustradora la STS, sección 1 del 17 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 3923/2019), en la que se ejercitaba una Acción por cobro de lo indebido, en reclamación por el esposo a la esposa de las cantidades abonadas en concepto de pensión compensatoria desde su fijación en primera instancia hasta que en casación se resolvió al respecto -que sería la acción a la que se abocaría al apelado de no ser por el instituto de la cosa juzgada-, pues en ambas instancias se desestimó la demanda al entenderse que la sentencia de casación -precisamente la mencionada más arriba de 9 de febrero de 2.012- que declaró la extinción, anulando la de la Audiencia Provincial y reponiendo la de instancia en la que ya se había declarado previamente dicha extinción, no tenía efectos retroactivos.

Al efecto, se remite a lo ya declarado por el pleno en sentencia 453/2018, de 18 de julio, que tras distinguir entre la petición de "modificación" y "la extinción" de la medida por haber perdido su razón de ser, declara "Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona".

Y a la luz de dicha doctrina, concluye "Según esta sentencia la petición del recurrente, es ciertamente prudente, en cuanto reclama la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por la esposa en concepto de pensión compensatoria y ello desde la fecha de la sentencia del juzgado", para terminar condenando a la devolución del cobro de lo indebido en la cuantía reclamada.

Así pues, por razonamientos distintos aunque similares, llegamos a la misma conclusión alcanzada en la instancia, y es la procedencia de la retroactividad declarada al tiempo de la demanda, que parece admitir el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita como inherente a la prueba de la causa objetiva de extinción, al dar a entender que pudo solicitarse desde el momento de la demanda o su concurrencia y no desde el posterior de la sentencia, pero fundamentalmente porque aun de forma implícita resulta su petición en la demanda inicial, sin que como se razona además, se haya producido indefensión a la apelante, que pudo incluso efectuar sus contra alegaciones en la contestación y más tarde en el acto del juicio, de una cuestión que no precisaba prueba alguna, más que en su caso, la fecha de la concurrencia de la causa de extinción.

No se entiende pues, concurra la incongruencia extra petita opuesta.

No se vulnera finalmente tampoco lo dispuesto en el art. 148 Cc, ni la doctrina que interpreta el mismo, pues uno y otra se refieren a la pensión de alimentos, que como la propia apelante admite es un instituto de distinta naturaleza que la pensión compensatoria a la que dicho precepto no puede ser aplicable, hasta el punto de que el reconocimiento de esta última sólo es efectivo desde la propia sentencia que la acuerde aun siendo por primera vez.

Se desestiman los motivos analizados y con ellos la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.