Sentencia Civil 1325/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1729/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Ha sido estimada por la sentencia de instancia la pretensión contenida en la demanda formulada por D. Ángel Jesús de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2014 dicta por este Juzgado Mixto nº 5 de Linares en los autos de divorcio contencioso 330/2014 en el que se acuerda:

1.- Se atribuye el ejercicio de guarda y custodia del menor Amadeo a su padre, Ángel Jesús.

2.- Se fija un régimen de visitas del menor con la madre, Encarna, amplio y flexible, estableciéndose con carácter de mínimo y en caso de desacuerdo, de fines de semana alternos, los sábados y domingos de 10.00 a 20.00 horas, sin pernocta.

3.- Se fija la obligación de abonar por Encarna en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo, la cantidad de 75 euros mensuales, cantidad que se debe satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que facilite el padre; actualizable anualmente según las modificaciones que experimente el IPC u Organismo

equivalente.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, domicilio privativo del actor, y ajuar familiar existente en ella, al hijo y al progenitor en cuya compañía queda (el padre).

5.- No se realiza pronunciamiento en costas procesales.

Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de DOÑA Encarna esgrimiendo la existencia de un error en la valoración de la prueba y con base al cualquier se impugnan los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos a cargo de la madre, solicitando la suspensión de la misma, atribución del uso del domicilio familiar y respecto al régimen de visitas, se solicita por la madre que se fijen unas visitas a favor de su hijo consistentes en régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado al domingo con pernocta y vacaciones por mitad.

La representación procesal de D. Ángel Jesús así como el Ministerio fiscal se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, con base a los motivos expuestos en los diversos escritos de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias" ( artículo 775 de la L.E.C.), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Vamos a examinar los motivos de recurso esgrimidos por la parte recurrente al mostrarse disconforme con el pronunciamiento judicial.

En relación a la supresión de la obligación de alimentos a favor del hijo menor, debemos partir de la doctrina jurisprudencial sobre la obligación de alimentos en supuestos de precariedad económica por parte del obligado, citando la STS de 2 de marzo de 2015: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no pues, de ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

"La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres."

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014).

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, como sería en este caso, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes es sabido es por todos que la determinación de la cuantía de los alimentos es proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 C.C), es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de alimentos, la apreciación de proporcionalidad ex art. 146 del C.C viene atribuida al prudente arbitrio del juzgador de instancia y es doctrina reiterada de conformidad con lo que disponen los artículos 142 y siguientes CC, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En este orden de cosas, el criterio de proporcionalidad es un criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del hijo en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, sin perjuicio de que si en efecto también percibiere ingresos, debe contribuir de manera efectiva a tenor del art 145 del C.C

Sentado cuanto antecede y descendiendo al caso de autos, de las pruebas obrantes, la sentencia apelada ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes:

- Las partes tienen un hijo en común, Amadeo, menor de edad, teniendo en la actualidad 14 años y conviviendo actualmente con el padre y la pareja del padre.

- Respecto a la situación económica de los progenitores, el padre percibe unos ingresos mensuales de 3.000 euros, por lo que tiene una situación económica desahogada.

No obstante, aun cuando la madre alegue con ocasión del recurso de apelación que no percibe ningún tipo de ingresos y a tal efecto aporte un certificado del SEPE en el que se se certifica que la misma no figura como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo, ello no se ajuste a la realidad. Así, acordado de oficio por parte de esta Audiencia Provincial la averiguación patrimonial íntegra de la apelante, consta que la misma percibiría una prestación o subsidio, en concreto, la renta actividad de inserción por víctima de violencia de género por importe de 463,21 euros mensuales. Por todo ello, la parte apelante falta la verdad cuando afirma que la Sra. Santiaga no percibe ningún tipo de ingreso y existe una pobreza absoluta. Por ello, no es que consta un mínimo indicio de ingreso, sino que se acredita que la demandada percibe ingresos por importe de 5.377,84 euros. Por ello, no concurren los presupuestos que exige el Alto Tribunal, a través de las sentencias anteriormente expuestas para acordar la suspensión de la pensión de alimentos. Por ello, considera esta Sala que no ha existido una errónea valoración de las pruebas por parte de la jueza a quo pues precisamente la importante diferencia de ingresos entre los progenitores y la exigua capacidad económica de la demandada han sido tenidos en cuenta en la resolución recurrida para fijar una pensión de alimentos mínima, que se integra dentro del mínimo vital. Por ello, debe desestimarse este primer motivo de impugnación, pues es incierto que la demandada no perciba ningún tipo de ingreso.

CUARTO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, señala la apelante que el Tribunal Supremo viene admitiendo en sentencias recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran suavizar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del art. 96 del Código Civil, como sería en los supuestos de que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Señala la recurrente que desde el año 2021 es en DIRECCION000 donde el progenitor paterno tiene su domicilio junto con su pareja (minuto 12.18 de la grabación de la vista) habiendo manifestado el padre del menor que el menor va a continuar residiendo con el menor en DIRECCION000 ( minuto 12.24 de la grabación de la vista), por lo que entendemos que no procede la atribución del uso del domicilio familiar de la cl DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002, dado que esta vivienda no será precisada por el menor dado que se encuentran satisfechas las necesidades de habitación en DIRECCION000.

La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente:

"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

Sin embargo, esta Sala en este caso atendidas las circunstancias concurrentes no considera oportuno atribuir el uso del domicilio familiar a la madre. Así, debe tenerse presente que desde el año 2014 en el que se dictó la sentencia de divorcio se atribuyó el meritado domicilio familiar -propiedad de carácter privativa del padre- al hijo y a la madre, a quien se atribuía la custodia del mismo. No obstante, el menor fue declarado en desamparo provisional por la situación de abandono en el que se encontraba con su madre, habiendo vivido situaciones muy difíciles de desprotección por parte de la madre y habiendo tenido que acudir un Centro de acogida y habiendo sufrido el menor un grave perjuicio psicológico, como se pone de manifiesto en los distintos informes técnicos que constan en la causa. Por ello, se pone de manifiesto que ha habido por parte de la madre un grave incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, aun cuando el menor trata de justificar a su madre por las dificultades padecidas por la madre con sus parejas y por sus problemas de salud. Por todo ello, a la vista de esta situación sufrida por parte del hijo, que la madre tendría alternativa ocupacional de irse a vivir con familiares y siendo la vivienda objeto de autos propiedad exclusiva del padre, del que estaría separada de la madre desde hace más de 8 años, no se estima oportuno atribuir a esta Señora el uso del domicilio familiar, del que ha venido haciendo uso incluso tras la marcha del hijo a un Centro de acogida, domicilio con el que ha convivido maritalmente con terceras personas que han causado un grave perjuicio a ese menor. Por estas circunstancias, esta cuestión ya no se abarca dentro del derecho de familia, sino del derecho de propiedad, sin que pueda limitarse indefinidamente el disfrute de su vivienda al padre, al cual además se le ha atribuido la guarda y custodia del hijo menor de edad. Por todo ello procede desestimar este segundo motivo de impugnación.

QUINTO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas de la madre con el hijo, la apelante sostiene que consideran que ha quedado probado la buena relación de la madre con el menor, siendo necesaria y conveniente el establecimiento de un régimen de visitas normalizado en base a ello y a la edad del menor que actualmente cuenta con 14 años, entendemos que lo procedente sería establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado al domingo con pernocta y vacaciones por mitad.

Sobre este particular la jueza a quo a resuelto lo siguiente: "El menor a los psicólogos les expuso su deseo de un régimen abierto y flexible, fijado de mutua acuerdo y con consideración de su voluntad. Las partes han reconocido que la madre ha tenido pocas visitas desde que está con el padre, y la mayor parte en presencia de alguna persona. Ella ha afirmado que hace dos semanas que no ha visto a su hijo. Nuevamente, tomando como punto de partida el informe emitido, ante las conversaciones que a veces mantiene la madre intentando culpabilizar e inmiscuir a menor en cuestiones de adultos (vivienda), así como de la edad del menor, procede fijar el régimen de visitas de carácter abierto, progresivo y flexible, de fines de semana alternos, los sábados y domingos de 10.00 a 20.00 horas, sin pernocta. Si bien, por el Ministerio Fiscal se ha realizado mayor precisión, es este momento no se entiende adecuado, dado que la posible ampliación dependería de una hipotética evolución favorable, no entendiéndose protegido el interés del menor con la imposición de plazos."

A la vista de la exploración del menor, su edad y su madurez, las especialidades de este caso, que han supuesto el incumplimiento grave por parte de la madre de sus obligaciones paterno filiales, no podemos sino compartir las conclusiones alcanzadas por parte de la jueza a quo, debiendo desestimarse íntegramente este motivo de impugnación. Así, no se considera necesario ampliar el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, siendo suficiente la establecida en la referida resolución, sin perjuicio de que en un futuro se ampliara en función de la evolución favorable de la madre y los deseos del menor. Así, aun cuando el menor quiera tener contacto y relación con su madre y trata de protegerla y justificarla en reiteradas ocasiones a lo largo de la exploración judicial realizada con carácter reservado por parte de esta Sala, en estos momentos la demandada no se encontraría en condiciones de darle una estabilidad y una seguridad a su hijo, pues también tendría que resolver sus problemas de vivienda, entre otros problemas, y encontrar una vivienda adecuada en la que el menor pudiera estar protegido y en buenas condiciones. No obstante, teniendo en cuenta la edad del menor -14 años-, seria deseable que la madre respetara las rutinas y las preferencias del menor y desarrollarse el régimen de visitas de manera flexible, preferentemente el domingo en horario diurno tal y como solicita el Ministerio fiscal.

SEXTO-. Costas procesales y depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.