Sentencia Civil 742/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1485/2021 de 30 de junio del 2023

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en la que se ejercitaba la acción real de accesión conforme a lo dispuesto en el art. 361 y stes. Cc, en la que la actora solicitaba en nombre y representación de la sociedad postganancial existente entre ella y su ex cónyuge tras la disolución de la sociedad ganancial por sentencia de 11 de diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de Baeza en los autos de Divorcio Contencioso nº 299/2018, le fuese abonado el valor de la vivienda edificada constante matrimonio en la finca denominada el Cordón, polígono NUM000, parcela NUM001 de Jimena (Jaén), propiedad de los demandados.

El Juzgador, tras exponer que no se discute entre las partes que las obras ejecutadas consistieron en habilitar la edificación tipo nave de aperos como vivienda y anejos como piscina y barbacoa, y no pudiéndose considerar como una construcción nueva o de obra nueva, sino de mejoras ejecutadas en una edificación ya existente propiedad de los demandados, razona que lo procedente es determinar la autoría de dichas mejoras, partiendo de la presunción iuris tantum de que su ejecución se llevó a cabo por el dueño del terreno, determinando que apareciendo la obra y el proyecto de ejecución fueron realizados a instancia formalmente de D. Carlos Antonio, finalmente procedería establecer quien realmente llevó a cabo la efectiva ejecución y su pago, de modo que analizando las facturas aportadas por la actora a su nombre o el de su ex cónyuge, analiza la justificación de que las mismas se refiriesen a las obra por cuya ejecución se reclama, y en este caso, de que el pago fue realizado en su día por el matrimonio ya disuelto, concluyendo finalmente que se ha de reconocer a la comunidad postganancial un derecho de crédito frente a los demandados de 2.508 €.

Igualmente desestima la demanda en cuanto a la acción ejercitada en su propio nombre por la actora, imponiéndole las costas de la misma, al no haber quedado acreditado que las mejoras realizadas se efectuasen con dinero privativo de la misma.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la actora, impugnando como primer motivo este último pronunciamiento de falta de legitimación activa, negando que se ejercitaran dos acciones o se solicitara dinero dos veces, denunciando que el Juzgador ha incurrido en el vicio in iudicando de incongruencia extra petitum pues lo único solicitado conforme autoriza el art. 1385 Cc, en defensa de los derechos comunes de la sociedad de gananciales, es un crédito de la misma contra terceros.

Como segundo motivo y de forma algo confusa y farragosa, viene a denunciar la existencia de error en la valoración de la prueba y la indebida denegación de prueba documental solicitada en la instancia, denunciando en primer término, la vulneración de art. 217 e invocando el contenido del 460.2.1º LEC, al no haberse accedido por el Juzgador a solicitar al Juzgado de Instancia de Baeza remitiera copia íntegra de las actuaciones de formación de inventario tramitado bajo el nº 600/17 en el mismo, incluido el acceso a las declaraciones realizadas en la vista por las partes y testigos, manifestando que es en dicho procedimiento donde se encontraban las facturas originales, tratando de justificar dicha petición en el hecho de que la apelante no podía conocer si la documental anexa a la demanda era la que Lexnet podía haber importado al expediente dada la amplitud de la misma, reiterando por ello que la petición mencionada fuese acordada como diligencia final a tenor de lo dispuesto en el art. 435.2.1 LEC, pues todos los testigos declararon haber intervenido en las obras, haber declarado en el Juzgado de Baeza y confeccionado la pertinente factura.

Conforme a lo expuesto, continua argumentando que también se solicitó en el acto de la Audiencia Previa la realización de prueba pericial para valorar las partidas ejecutadas en la vivienda según coste de ejecución y valor real y también el Juzgador denegó indebidamente dicha prueba, por todo lo cual solicitaba la práctica de toda ella en base a lo dispuesto en el art. 460.2.1º LEC en esta alzada, pero con carácter principal se declare la nulidad de actuaciones en la primera instancia, retrotrayendo las mismas al momento de admisión y práctica de la prueba interesada, o bien con carácter alternativo o subsidiario, se acuerde en esta alzada su la admisión y práctica.

Finalmente, impugna el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo discutida a través de la denuncia de la errónea valoración de la prueba, insistiendo a través de la misma en que del resultado de la practicada se ha de estimar que la totalidad de la edificación se efectuó por el matrimonio de la actora constante el mismo, debiendo abonar el importe de 120.000 € que se solicitaron en el acto de la Audiencia Previa, apoyando tal petición en las facturas cuyo original constan en el incidente de formación de inventario en el procedimiento de liquidación de gananciales referido, a las que justifica no haber podido acceder por encontrarse en poder de la contadora partidora de aquel proceso y reiterando que del reportaje fotográfico aportado así como de las testificales propuestas, se infiere que la totalidad de la obra desde los cimientos fue pagada por la actora y su entonces marido, únicos con los que tenían relación los distintos trabajadores y proveedores de aquella, aduciendo como acreditación de no haber sido abonadas por los demandados, el que no aportaran documento alguno al respecto y su escasa capacidad económica como pensionista que son, limitándose sus ingresos a una exigua pensión.

Segundo.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y en lo que respecta a la falta de legitimación activa impugnada, la misma habrá de ser necesariamente estimada, al no compartir esta Sala los razonamientos esgrimidos en la instancia para su apreciación.

Efectivamente, como exponíamos en sentencia de 5 de febrero de 2.016, RA 826/2015: De sobra es conocido, como resalta la STS de 14-7-15, que la falta de legitimación ad causam, pasiva o activa, en cuanto se trata de cuestión que afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006).

Por otro lado, no discutida la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio -doc. nº 9 demanda-, estaríamos ante un supuesto de sociedad postganancial, la cual según reiterada jurisprudencia de la que podemos citar como más reciente, la STS de 9-12-15, con cita de STS de 7 noviembre de 1997, 10 de junio de 2.010, o la de 12 de noviembre de 2.015, es equiparable a la hereditaria.

Así pues, como declara la STS de 13 de julio de 2.012, en orden a la legitimación en tales supuestos comunitarios:"Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993, 14 marzo 1994, 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999), precisando no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada.

Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad y/o conste la negativa a su ejercicio por uno de los condueños.

En consecuencia, si para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad, o se ejercitara en claro beneficio de la comunidad,..., y con anuencia o al menos sin oposición de los demás comuneros, habrá de concluirse que como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular "de la relación jurídica u objeto litigioso".

La STS de 13 de diciembre de 2006 determina, igualmente, que "Disuelta, pero no liquidada, la sociedad de gananciales, se constituye entre los cónyuges una comunidad de bienes, la comunidad postganancial, sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, arts. 392 y siguientes del Código Civil. Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999).

Así pues, la jurisprudencia admite que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos como para defenderlos, doctrina que faculta a un solo condueño para actuar, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad y únicamente resultaría inaplicable la anterior doctrina si constase que la comunidad de propietarios desautorizaba la iniciativa del comunero accionante, lo que no nos consta en el presente caso ( STS 594/2014, y las citadas en ella).

Partiendo de la doctrina expuesta, no se plantea en esta litis ni se acredita, que hubiera existido una negativa o desautorización del Sr. Pedro Francisco, a fin de negar la falta de legitimación para actuar en nombre de la Comunidad, pese a que en el procedimiento para la liquidación del régimen de gananciales seguido ante el Juzgado de Baeza -doc. nº 3 demanda- y en el acta de formación de inventario el ex cónyuge de la actora e hijo de los demandados negaba que la vivienda aquí discutida tuviese carácter ganancial por haberla abonado el matrimonio constante el mismo, afirmando que la obra la habían sufragado sus padres.

Así, se puede leer en la sentencia de 6 de septiembre de 2.018, dictada en procedimiento especial de liquidación de gananciales, fase de inventario, seguida con el nº 66/2017 del Juzgado de Iª Instancia de Baeza -doc. nº 3 demanda-, en cuya fundamentación se constata que "Frente a ello, el demandado afirmaba que la vivienda había sido construida por sus padres sin que el matrimonio ostentara ningún derecho sobre ella, reconociendo que se podían haber realizado obras en interés del matrimonio con el fin de acondicionar la finca. Finalmente señaló que en modo alguno la documentación aportada acreditaba que el costo de la construcción hubiera sido soportado por la sociedad conyugal.

Procede excluir esta partida del activo del patrimonio ganancial y ello puesto que se ha reconocido que el suelo es propiedad del padre del señor Pedro Francisco y no se trata de mejoras o construcciones realizadas en terreno privativo de uno de los cónyuges sino que son mejoras hechas en la propiedad de un tercero ajeno a procedimiento. En consecuencia aun en el supuesto de que la edificación se hubiera realizado con dinero ganancial, se estima que deberían entrar en juego las normas de la accesión ordinaria, conforme al artículo 361 del Código civil y que en deberán las partes resolver la cuestión en el procedimiento correspondiente al que habrán de ser llamados los propietarios del terreno.

Así pues, siendo no obstante la negativa del ex cónyuge al ejercicio de la acción, negando la construcción de la vivienda pero no que se hubiesen realizado mejoras y partiendo además de la proscripción de la reformatio in peius, habríamos de estar a la legitimación activa reconocida en la instancia para ejercitar exigir que los demandados acogiesen conforme a lo dispuesto en el art. 361 Cc, alguna de las dos opciones que el mismo establece, pero es que esta es la única legitimación que se puede examinar, pues fue aquella la única acción ejercitada, como podemos comprobar si observamos el contenido del suplico de la demanda inicial, en los puntos nº 3 y 4 del suplico, solicitando aun haciéndolo en su propio nombre y en el de la comunidad postgancial, que los demandados -3.- "deben optar como única alternativa y conforme a lo dispuesto en el artículo 361 Código Civil, a hacer suya la obra pagando su importe o reclamar a la sociedad de gananciales actora que haga suya la propiedad de la finca sobre la que se asienta la vivienda pagando el valor del terreno en el que se ha construido la vivienda e instalaciones si es posible su segregación o de la totalidad de la finca si no fuera posible la segregación e imposible dotar de acceso.

Y en su punto 4.- La cantidad a pagar por los demandados que optaren por hacer suya la obra deberá ser determinada en fase de prueba pericialmente, abonando la cantidad a la que asciende la totalidad de la construcción o, subsidiariamente para el caso en que S.Sª entendiere que no se ha ejecutado la totalidad de la construcción por la sociedad de gananciales, se abone por los demandados la cantidad en la que pericialmente se tase la construcción realizada por la sociedad de gananciales, y ello en el importe en el que se fije el incremento de valor de la finca, bien por la total y completa construcción de la vivienda e instalaciones o por las partidas ejecutadas por la sociedad de gananciales.

De modo y manera, que lo único suplicado también en nombre de la comunidad además del ejercicio de la acción por la accesión, fue la de que de forma subsidiaria, de no entender probada la ejecución por el matrimonio de la totalidad de la edificación, se abonasen las partidas que se entendiesen acreditadas según tasara la pericial a practicar, anunciando al efecto mediante otrosí en ambos casos la petición de práctica de prueba pericial para la tasación o valoración de las obras.

Es cierto, que en el Hecho Séptimo de la demanda se exponía, que el ejercicio de la acción en su nombre y en beneficio de la comunidad, lo tenía como finalidad que se reconozca que ostenta un crédito por el aumento de valor de la finca, que ha pasado a los demandados por accesión o, subsidiariamente, para el caso en que no se reconozca que toda la obra lo es con carácter ganancial, se le reconozca a la actora un crédito del 50% por la obra facturada y por la obra realizada a su nombre, pero pese a que tal última expresión pudiera parecer desafortunada el suplico no ofrecía duda alguna en el sentido expuesto de estar accionando en nombre de la comunidad.

En el acto de la Audiencia Previa, aun habiéndose apreciado la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, lo fue exclusivamente por no haber fijado la cuantía reclamada por la edificación, explicando la Sra. letrada que no están cuantificadas las obras y por eso había solicitado una pericial, porque había obras sin recibos y no había podido valorarla por no tener acceso a ella, limitándose finalmente ante la petición del Juzgador a cuantificar por aproximació la edificación en la suma de 120.000 €, de la que sólo manifestó que la actora era acreedora en un 50%, esto es, 60.000 € que solicitaría subsidiariamente pero en base a su participación en la comunidad en cuyo beneficio actuaba.

En resumen, además de que entiende esta Sala, que sería más que discutible, que en supuestos como el presente pese a la doctrina expuesta, un comunero no pueda solicitar la parte que le corresponde de un crédito que estima mantiene contra terceros, pues bastaría la oposición del otro comunero para impedirle acudir legítimamente a la tutela de los Tribunales para cobrarse una deuda a la que cree tener derecho. Efectivamente y como se expone en el escrito de apelación, no se ejercita acción alguna exclusivamente en su propio nombre por reclamar, como indebidamente interpreta el Juzgador, el valor de la obra ejecutada con dinero privativo, sino bien a las claras, como componente de la comunidad en cuyo beneficio actúa por invertirse en su día dinero ganancial.

Tercero.- En lo que al segundo de los motivos se refiere, no resulta procedente solicitar como de manera confusa se hace en el suplico del escrito del recurso, por un lado la práctica de la prueba documental y pericial denegada en la instancia, y por otro a continuación, de manera principal la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de la admisión práctica de las mismas, pues aunque ya por Auto de 24 de junio de 2.022, se denegó dicha prueba y carece de interés al haber devenido firme dicho autos, se estaría contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 465 pfo. 2º aplicable junto con el art. 460.2.1 LEC, a la admisión para su práctica en esta segunda instancia de aquellas pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas, como ya hicimos en dicha resolución y se solicitaba en el apartado c) del suplico referido. En cualquier caso, nunca respecto de las pruebas que solicitaba interpuso el pertinente recurso de reposición y la pertinente protesta exigibles para poder reproducir aquí tal petición de prueba, como se infiere de la grabación del acto de la Audiencia Previa, solo lo hizo respecto del original del proyecto y recibos de pago del suministro eléctrico que ahora no solicita, debiendo coincidir -por ofrecer mayores explicaciones que las suficientes razones dadas en el Auto de denegación- en cuanto al menos la documental que se solicitaba, en que la misma se rechazó debidamente pues se pretendió de forma extemporánea con vulneración de lo dispuesto en el art. 265 LEC, al tratarse de documentos en los que la parte fundaba su derecho, siendo gratuitos y faltos de fundamento los argumentos tanto de no haber podido obtenerlos, cuando era parte en el procedimiento de liquidación de gananciales en su formación de inventario, y menos aun, porque estuvieran en poder de la contadora partidora, cuando por lógica no debieron ser entregados a la misma al haber sido excluida la vivienda en el inventario finalmente aprobado por sentencia, o porque creyendo adjuntar las facturas vía Lexnet, como contradictoriamente con lo anterior pretende mantener también, se hubiera originado un fallo del sistema, pues además de que el mismo hubiera dado el aviso del error, era la actora la que hubo de tener la diligencia de comprobar que se habían adjuntado todas las facturas que pretendía, de modo que su falta sólo a ella es imputable.

Cuarto.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación que sobre la cuestión de fondo se efectúa, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pues como hemos reiterado con carácter general,- Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 o las más recientes de 30-9-21, 16-3-22 o 31-3-23 entre otras muchas-, no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que no concurren en el enjuiciado en el que la apelante al margen del resultado conjunto de la prueba practicada, con valoración lógicamente interesada de la misma e incluso efectuando juicios de valor o aventurando conclusiones con referencia al incidente de formación de inventario que pretendía se uniera a las actuaciones sin éxito y sin apoyo en medio probatorio alguno, trata de hacer supuesto de la cuestión.

Efectivamente, por más que se pretenda otra cosa, las facturas aportadas como doc. nº 4 son las que son, correspondiéndose con las analizadas por el Juzgador en la instancia y las mismas son a todas luces insuficientes para justificar como se alega que la vivienda fue edificada con dinero ganancial, al igual que no se puede alcanzar tal conclusión de las testificales practicadas, ni individual ni en conjunto con la documental aportada.

Así, el Sr. Rubén, que hizo proyecto de ejecución y firmo el certificado final de obra de la nave, manifestó suponía que la factura la haría a nombre de D. Carlos Antonio que fue el que se lo encargó y supone que se lo pagó él, hace más de 10 años, si el dinero se lo hubiera entregado otra persona lo haría en nombre de él -1:30- no recuerda quien se lo entregó.

El Representante de DIRECCION000 C.B., que efectuó la certificación instalación de eléctrica, manifestó que lo hizo a nombre de D. Carlos Antonio pero se lo pidió Virginia -7:28-, que no estuvo en la vivienda y se limitó a firmar el boletín. Y si bien en un primer momento manifestó que la instalación eléctrica la realizaron Virginia y Pedro Francisco y él firmó boletín por amistad y suponía que cobró por el mismo unos 50 € -9:10-. Tampoco se puede extraer de dicho testimonio que los promotores de facto fuese el matrimonio de la actora, extremo este que negó Sra. Guillerma, hija de los demandados, que manifestó que sus padres no le dijeron que le iban a dar la casa a su hermano, la hicieron para que éste y su familia pudiera venir a Jimena -11:50-. En la casa del Cordón iba toda la familia, sus padres y hermanos. La casa la pagaron sus padres poco a poco como podían con el producto de los olivos y ahí ayudaron todos como pudieron. Que fue su hermano buscó el autor del proyecto -13:47- pero el que pagaba era su padre que les daba el dinero para que pagaran en su nombre a los profesionales que se contrataban que los buscaban ellos -14:40-. Su padre nunca dijo de dividir la finca, las mejoras que pagaron ellos fueron los muebles porque eran los que iban a vivir, pero no recuerda realmene si fue así -16:20-.

El Sr. Demetrio, se limitó a decir que realizó una propuesta para cambio de uso de nave de aperos a vivienda unifamiliar, la visitó y estaba hecho el cerramiento exterior y la cubierta, con los vanos y alguna tabiquería -con lo que se corrobora que la obra de la vivienda no se realizó desde los cimientos- pero no instalaciones ni revestimientos, estaba pendiente de la licencia -3:15-. Afirmó además que toda la documentación la tenía a nombre de D. Carlos Antonio, aunque cree que se lo encargó una persona joven y que le pagó él en nombre de su padre, aunque no recuerda por el tiempo transcurrido -4:26-.

Finalmente, el Sr. Eulogio, que manifestó que fue contratado por Dª Virginia y su marido para realizar instalación de fontanería en una casa en el campo de Jimena, en 2.011 y 2.012, preguntó y les dijeron que los dueños eran ellos, nunca habló con D. Carlos Antonio -8:48-, realizó instalaciones de cuarto de baño, cocina, cuarto de lavadora y montaje de depuradora para piscina que se hizo después -9:11-, y recibió el precio de sus trabajos por parte de Dª Virginia -9:20-.

No obstante lo anterior, más adelante manifestó en contra de lo afirmado, que no les pidió la escritura, habló con ellos y le encargaron el trabajo, supone que la finca era de ellos -11:14-, porque él no preguntó de quien era. Añadió además que las notas de trabajo fueron por importe de 775 y 317 € de 2.011 y 2.012 y no emitió facturas -12:11-. No realizó ningún trabajo más, se lo pagaron ellos en metálico, desconociendo si era de ellos el dinero o del suegro.

En resumen, de dicha testifical y facturas aportadas, lo único que se puede entender acreditado, además de que no se realizó la edificación en su totalidad, pues la nave de aperos ya estaba construida, incluso con vanos de las ventanas y puertas, cubierta, etc., es fue la actora y su ex cónyuge los encargados de buscar a los profesionales -a algunos al menos- pero que la edificación corría por cuenta de los demandados. Cuando menos, no se aporta ni extracto de cuenta, ni ningún otro medio probatorio con el que se justifique que el dinero de la obra procedía del matrimonio de la actora, por más que se le haya reconocido algún pago mínimo en relación con el importe de 120.000 € en que se cifraba la misma y que dicho sea de paso, tampoco se acreditó.

No se aprecia por tanto, el error de valoración que se denuncia, más bien al contrario lo que se puede apreciar es la falta de virtualidad e insuficiencia de los medios de prueba propuestos para el éxito de la pretensión en que se insiste.

se desestima pues el motivo, debiendo estimar parcialmente la apelación interpuesta.

Quinto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.