Sentencia Civil 441/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 197/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda interpuesta por don Santino frente a la entidad ACCES FINANCE S.L. en reclamación de su derecho al honor en la que se solicitaba que se declarase que la demandada había cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF y que se requiriese a la entidad demandada para que procediera a excluir al actor del referido fichero y abonase la cantidad de 6000 € en concepto de daños morales.

Según la sentencia de instancia la inclusión del actor en el referido fichero de morosos por el impago de una deuda de 342,82 € no cumple los requisitos exigidos por el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley orgánica de protección de datos 15/99, con la modificación operada por la Ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. En la referida sentencia analiza el marco normativo con mención concreta a la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022 de 20 de diciembre y considera que el demandante aceptó los términos del contrato en el que se aprecia la previsión de inclusión de los datos del prestatario en los ficheros de solvencia crediticia, en particular, entre otros fichero Asnef al que se refiere el actor, con una previsión concreta en el artículo 24.3 del contrato de que en el caso de impago la deuda se entenderá cierta vencida y exigible y que los datos podrán ser comunicados a los referidos ficheros de solvencia. La sentencia de instancia señala que el demandante no cuestiona ni el contrato ni tampoco contenido del mismo. En cuanto al requerimiento de pago alega que la parte demandada manifiesta haber remitido un SMS certificado, pero que la única prueba respecto al mismos es el documento nueve de la demanda en el que se aprecia un listado sin que se exprese quién es el autor del documento y cuál es el sentido de su contenido concluyendo que no existe prueba suficiente del referido requerimiento de pago. De ello concluye que la inclusión en el fichero fue indebida, y que se produjo una vulneración del derecho al honor del demandante, cuantificando el importe de la indemnización por daños morales en la cantidad de 6000 € valorando que la demandada no ha acreditado que haya dado de baja al actor en la inclusión del fichero, que dicha inclusión se produjo el 9 de junio de 2022 siendo visible la inscripción desde el 9 de julio de 2022, y que al menos el demandante se encontró dado de alta hasta el 26 de septiembre de 2022, el fichero fue consultado hasta en cinco ocasiones, y el actor aporta un documento en el que se le comunica la denegación de un préstamo por encontrarse de alta en el referido fichero.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante mediante escrito en el que alega la infracción del artículo 20 de la Ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre y ello por cuanto dicha ley permite la inclusión en el referido fichero cuando el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir de pago acerca de la posibilidad inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe, resultando derogadas las disposiciones que resulten incompatibles con el referido cuerpo normativo. Por ello entiende que ya no se exige, como con anterioridad se hacía, la acumulación de la advertencia de la posibilidad de incluir en los ficheros en el momento de la contratación y además el requerimiento previo a la inclusión, sino que es necesario tan sólo que se dé una de estas dos condiciones y así lo avala la Agencia Española de protección de datos en su página web. Por ello entiende que, constando claramente la advertencia en el contrato firmado por el demandante, no era necesaria la práctica del requerimiento.

No obstante, y como segundo motivo del recurso, entiende que la denegación de la prueba propuesta por la parte en la instancia ha sido indebida por cuanto se solicitó en el escrito de contestación a la demanda que se requiriese a la empresa que lleva a cabo la transmisión del correspondiente SMS que contiene el requerimiento de pago para que acreditase la correspondiente recepción del envío, y reiterada la prueba en la audiencia previa fue denegada, y asimismo desestimado el recurso de reposición interpuesto. Considera la parte que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 24 de la Constitución ya que dicha denegación de la prueba es indebida por cuanto, contrariamente a los motivos de denegación del juez de instancia no resulta de aplicación el artículo 332 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino el artículo 324 y siguientes ya que se trata de un documento emitido por una entidad privada totalmente independiente a la mercantil demandada, siendo dicha prueba relevante en orden a la tutela judicial efectiva que se pretendía obtener en el proceso. En relación a dicha prueba señala que el requerimiento de pago se remitió al número de teléfono facilitado por el demandante en el momento de la contratación, y que es el mismo al que se envió el enlace para firmar la documentación y que, según la jurisprudencia actual, resulta válido un requerimiento de pago efectuado con las características y requisitos que aquí nos ocupa no siendo necesario que el sujeto a quien vaya dirigido efectivamente llegue a conocer la reclamación sino que la remisión permita la debida acreditación atendiendo a criterios de normalidad, de forma que la recepción sea posible y sólo dependa de la actuación voluntaria del deudor, a lo que añade que en el propio contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre ellas se realizar en por SMS.

Como tercer motivo la parte discrepa de la existencia de daños morales causados al actor y la indemnización concedida la sentencia que entiende improcedente. En cuanto a los elementos a tomar en consideración para fijarla considera que el tiempo en que los datos de la parte actora estuvieron en los ficheros no puede considerarse excesivo, toda vez que cuando el actor mostró su disconformidad con la inclusión, la entidad demandada procedió a dar de baja sus datos como señaló tanto en el escrito de contestación como la audiencia previa; y en cuanto a la posible difusión sólo quedan acreditadas cinco consultas por lo que no pudieron generar un perjuicio que justifique la indemnización solicitada. De forma subsidiaria para caso de no acogerse su petición interesa que se modere el quantum indemnizatorio y que se fije en 1000 € la indemnización para la actor, sin imponer las costas de instancia su mandante.

La parte apelada se opone al recurso de apelación entendiendo que debe confirmarse la resolución recurrida por sus propios argumentos.

En relación al primero de los motivos del recurso apelación considera que el requerimiento de pago previa la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial es un requisito indispensable recogido en el artículo 20 de la ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre.

A ello añade que por lo que respecta a la forma la que se ha llevado a cabo el requerimiento que el número de teléfono de su mandante no es aquél al que se remiten los requerimientos lo que rompe el criterio de razonabilidad que exige el Tribunal Supremo para determinar la recepción de una notificación, y que lo único aportado son certificaciones de SMS no indicando el contenido de las mismas y dirigiéndose a un número equivocado. También indica en relación a la controversia de la deuda con la demandada, que pese a esa controversia la misma mantiene los datos del actor en un fichero de solvencia de forma contraria a derecho, sin que se aporte de contrario contrato celebrado entre las partes, por lo que no puede entenderse probada la relación de tales condiciones. Ante las dudas entiende que hay que estar a favor del consumidor. Subsidiariamente indica que el preaviso de cláusulas generales de contratación de la posibilidad inclusión en un fichero de solvencia patrimonial nunca es válido no cumpliendo con las exigencias mínimas de información para el consumidor, con mención concreta en la sentencia en la que únicamente existía una advertencia genérica de inclusión en ficheros de morosos.

En relación al último de los motivos del recurso apelación considera justificada la cuantía concedida por la indemnización por daños morales teniendo un cuenta los elementos que deben valorarse para la determinación de la referida cuantía, y así la duración de la inclusión, comunicación de los datos a diversas empresas, resultado negativo por el afectado de las gestiones realizadas para cancelar sus datos, que han quedado de sobra acreditados en este procedimiento.

Finalmente el Ministerio público en informe de fecha 13 de marzo de 2024 se opone al recurso apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala acerca de los requisitos en orden a la inclusión de los datos personales del deudor en registro de "morosos", conforme a la normativa aplicable y jurisprudencia que la desarrolla.

Entrando en el fondo del asunto la apelante cuestiona la sentencia de instancia por entender que la acción ejercitada, acción de exclusión en el fichero de morosos ASNEF no debe prosperar por cuanto la inscripción de la deuda en el referido fichero cumple todos los requisitos que exige la normativa aplicable y así la LOPDGDD, en cuyo artículo 20 se presume lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito o sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplen los requisitos que establece la normativa. En la instancia se estimó tal acción por entender que la comunicación realizada no cumplía con los requisitos previstos en la ley, y así pese a entender acreditada la deuda, consideraba que el requerimiento de pago no se había realizado en forma.

La demandante basaba su pretensión, en la circunstancia de no haber recibido nunca notificación o requerimiento de pago en relación a una supuesta deuda por importe de 342,82 € que dio lugar a la inscripción de sus datos en el fichero de morosos y a la correspondiente denegación de un crédito por tal motivo.

En relación al cumplimiento de los requisitos que permiten la inclusión en ficheros de morosos, según la normativa de aplicación (Ley Orgánica de protección de datos, Reglamento de desarrollo de la misma, y jurisprudencia aplicable), la parte actora manifestó el desconocimiento de la deuda origen de la inclusión en el referido fichero manifestando no haber recibido ninguna comunicación al respecto. En el acto de la audiencia previa ninguna de las partes impugnó la autenticidad de los documentos aportados de contrario, cuestionando tan sólo su valor probatorio, y como hechos controvertidos, tal y como señalaba la parte actora, se fijó la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales según la normativa en vigor para la inclusión del actor en el referido fichero, si todavía se encontraba de alta en el mismo en tal fecha, y la indemnización que procedería si se declarase vulnerado el derecho al honor del actor. Por el contrario no se cuestiona por la parte actora la realidad, certeza, vencimiento y exigibilidad de la deuda en el escrito de demanda ni con posterioridad, aunque manifieste su sorpresa por la inclusión en el fichero de morosos. En concreto no se cuestiona de forma expresa la autenticidad del documento aportado como contrato, aun cuando después, al hilo de las alegaciones formuladas en el traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada en relación a la denegación de la prueba documental solicitada por dicha parte, cuestiona la autenticidad de dicho documento manifestando que no aparece la firma de su cliente, que no tiene validez y que no consta que su cliente tenga esa dirección postal o de teléfono. Procesalmente estas circunstancias debieron cuestionarse a través de la correspondiente impugnación documental y fijación de hechos controvertidos a fin de que la parte demandada tuviera ocasión de solicitar en su caso la prueba que pudiese estimar oportuna, ya no en relación al requerimiento de pago, sino a la propia existencia y contenido del contrato aportado en los términos previstos en el artículo 326.2 de la LEC. Razón por la cual nos centraremos exclusivamente en el análisis de la concurrencia de los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para que pueda entenderse válida la inclusión en el referido fichero, para lo que debemos analizar el modo en que se realiza la comunicación prevista en el artículo 20.

Al respecto, es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

La sentencia de la Sala primera del TS de 30 de mayo de 2022, con mención de las sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, y 854/2021, de 10 de diciembre, alude a la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero, si bien, con mención de la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, concluye que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción.

En el caso que nos ocupa y en relación al supuesto enjuiciado en esta alzada deben hacerse las siguientes consideraciones previas:

1º) La normativa de protección de datos descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2º) Los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º).

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); c) si siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella, supuesto que no concurre en el presente caso.

En el presente caso la parte demandada en el escrito de contestación ya alegaba que en el propio contrato se preveía la inclusión en el fichero correspondiente, con mención concretamente a los artículos 9.2 y 24.3 del contrato de la línea de tarjeta de crédito, manifestando que la empresa AXI CARD no concede línea de crédito alguna sin la previa aceptación de los términos y condiciones, la política de privacidad y la información normalizada de contrato, documentos que se encuentran a disposición de cualquier persona en la página web de AXI CARD, por lo que el actor tuvo la oportunidad en todo momento de leer detenidamente los términos del acuerdo que iba a suscribir. Además también se refiere a la firma electrónica del contrato de la línea de crédito aportada como documento número 8 que contiene el certificado generado por la operadora LLEIDANET WORKS Serveis Telemàtics S.A. donde acredita la firma por parte del actor del contrato de la línea de crédito y el contrato marco para la emisión de la tarjeta, así como el envío del correo electrónico a la dirección aportada y al teléfono + NUM000, recibiendo tras la firma la correspondiente confirmación por medios electrónicos. Igualmente aporta como documento número 9 el desglose de movimientos relativo a las operaciones realizadas en virtud de la tarjeta de crédito y como documento número 10 el registro de comunicaciones SMS en los que se observa que el 29 de octubre de 2021 se informó de la activación de la tarjeta de crédito y se remitió el pin para su uso y el registro de comunicaciones SMS enviadas por su patrocinado al actor. Debemos insistir en que ninguno de los documentos fue impugnado en cuanto a su autenticidad, sino tan sólo en relación a su valor probatorio. En concreto en relación al contrato de la línea de crédito de la tarjeta celebrado el 4 de octubre de 2021 en la localidad de Marmolejo, en el mismo aparecen todos los datos tanto de la prestamista, y aquí parte demandada, como del prestatario, el actor D. Santino, haciéndose constar su documento nacional de identidad, fecha de validez, domicilio, dirección actual, y el teléfono NUM000 (el mismo número utilizado para la firma del contrato), así como el correo electrónico DIRECCION000 . En dicho contrato en el artículo 9.2 recogido en el capítulo III relativo a "Intereses, tasas y otros gastos en el marco de este contrato" se hace constar cuáles son los intereses de penalización por cada día demora en el pago añadiendo, " y sin perjuicio de las demás consecuencias que puedan derivarse del impago, como la inclusión de los datos del Prestatario en los ficheros de solvencia crediticia (en particular, Asnef-Equifax y Badexcug), de conformidad con la legislación vigente."asimismo en el artículo 16, incluido en el capítulo VI relativo a "supuestos de incumplimiento " el párrafo 4) establece: "En cualquiera de los supuestos de incumplimiento, el Prestatario reconoce que tiene una deuda cierta, vencida y exigible con el Prestamista, facultando a este para que pueda comunicar los datos relativos al impago a los ficheros de solvencia, de conformidad con el Contrato y los requisitos legalmente establecidos para este fin".Por su parte el artículo 19 en el capítulo VII que establece los "Derechos y obligaciones de las partes" establece en su apartado cuatro lo siguiente: "En cuanto a la posible inclusión de un Cliente en los ficheros de solvencia patrimonial en los casos de impago y a efectos de la notificación prevista en el artículo 20.1.c) LOPDGDD, se entenderá que se ha llevado a cabo la notificación en el caso de que la comunicación al Prestatario haya sido rechazada por este, o en el caso de que haya sido devuelta, cuando se compruebe que la dirección utilizada para realizar la notificación corresponde con la acordada contractualmente con el Prestatario a efectos de notificaciones".De igual manera el artículo 24.3 incluido en el capítulo IX titulado "Disposiciones especiales sobre datos personales" señala: "Se informa al Prestatario de que, en caso de impago en el plazo previsto, la deuda se entenderá cierta, vencida y exigible y, cumpliendo los requisitos legales necesarios, sus datos personales podrán ser comunicados al Fichero Asnef, propiedad de Asnef-Equifax Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, SL, con domicilio en Paseo de la Castellana, 259D, 28046 Madrid, y al Fichero Badexcug, propiedad de Experian Bureau de Crédito, SAU, con domicilio en C/ Príncipe de Vergara, 132 - 1ª Planta, 28002, Madrid".

Por lo tanto al margen de las notificaciones enviadas por SMS para llevar a cabo el requerimiento a través de una empresa externa, en relación a las cuales la parte aportó una relación de notificaciones que abarcan desde el 29 de octubre de 2021 al 1 de noviembre de 2022, todas ellas remitidas al teléfono que aparece en el contrato, en la actualidad no se entiende vulnerado el derecho al honor si la inclusión en el fichero de morosos se ha llevado a cabo tras una advertencia que figura en el propio contrato, lo que obvia la sentencia de instancia. En concreto, tras la promulgación de la nueva LO 3/2018 de Protección de Datos, (en vigor desde el 7 de diciembre de 2018), que deroga la anterior de 1999, que dispone en su artículo 20 que tal información o advertencia por parte del acreedor puede realizarse tanto "en el momento de requerir de pago" como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse la derogación expresa de la previsión contenida en los artículos 38 y 39 del reglamento de la ley orgánica de protección de datos aprobado por real decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, dicha previsión de que en todo caso que lleve a cabo el requerimiento previo de pago, ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021 sino la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022.

Aplicando lo anterior al presente caso observamos que en el propio contrato concertado entre las partes ya se contenía la expresa advertencia de inclusión en el fichero de morosos en el artículo 9.2, en el artículo 16 párrafo cuarto, y en el artículo 24.3, incluso disponiendo para el caso de que fuera requerido cumulativamente el requerimiento, la eficacia de la comunicación remitida al deudor. Por lo tanto son varias las ocasiones en las que el contrato se refiere a esa posibilidad de inclusión en el fichero de morosos cuando se haya producido el impago de la deuda, y no sólo ello sino que expresamente recoge en qué ficheros se puede producir dicha inclusión.

En la sentencia reciente esta Sala de 5 de octubre de 2023 (recurso 982/2023) analizamos esta cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago el artículo 38.1 . C del real decreto 1720/2007, por lo que incluso para el caso de considerar que el mismo resulta necesario junto con la advertencia contenida en el contrato, la jurisprudencia considerado que el requerimiento de pago es un acto de comunicación de carácter repetición que exige una "constancia razonable " de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes).

sin embargo en este caso consta, como se ha manifestado con anterioridad que el contrato firmado por las partes, cuya autenticidad no se ha impugnado ya previó que las notificaciones pudieran realizarse por medio de SMS, en el contrato figuran todos los datos personales del actor, incluyendo su número de teléfono, que se mismo que se utilizó para la firma del contrato y la demandada remitió los correspondientes SMS al número de teléfono del actor, llevando a cabo dichas comunicaciones a través de la intervención de un tercero de confianza previsto en el artículo 25 de la ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la información y de comercio electrónico, quien informa sobre esa revisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono.

Por todo lo expuesto el motivo de apelación deberá estimarse, y revocando la sentencia dictada en la instancia, procede desestimar la demanda interpuesta con condena en costas a la parte actora, sin que en consecuencia debamos analizar ni la procedencia ni la cuantía de la indemnización por daños morales contenida en la sentencia.

TERCERO-. Costas procesales de segunda instancia y depósito constituido para recurrir.

En materia de costas procesales de esta alzada, estimándose el recurso no procede la condena en costas a ninguna de la partes, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la estimación del recurso, procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación