Sentencia Civil 1052/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1345/2021 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la acción interpuesta y así declara la nulidad de la cláusula limitativa a la variación de tipo de interés contenida en el contrato que unía a las partes de 7 de mayo de 2014, condenando a la entidad demandada a que devolviera las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula en cuestión desde el inicio de su aplicación, más intereses legales, condenando a la demandada al abono de la cantidad de 1.122 €, más las cantidades devengadas durante la sustanciación del procedimiento y hasta la efectiva eliminación de la cláusula.

Contra la referida Sentencia se alza la demandada alegando que las partes habrían llegado a un acuerdo transaccional el 20 de abril de 2016, acuerdo en la que la parte prestataria declaraba conocer la cláusula suelo, habiendo recibido información suficiente y renunciado la parte demandante al ejercicio de acciones derivadas de la aplicación de la cláusula debatida.

Se alegaba en segundo lugar que la cláusula suelo-techo que existía en el contrato había sido negociada y que formaba parte del precio del contrato, no siendo nula por abusiva.

Por último manifestaba que existía duplicidad en los pedimentos realizados por la parte demandante, y es que se solicitaba y se condenaba a la entidad prestamista al abono de una determinada cantidad y a que se hiciera un nuevo cuadro de amortización del préstamo y recálculo de las cuotas.

SEGUNDO.- Centrado así el debate, y como hemos declarado en casos similares (ST AP Jaén de 27/10/21, 24/11/21 o 1/12/21) hemos de traer a colación la STJUE de 9 de julio de 2020 que resuelve la cuestión prejudicial planteada acerca de la validez del pacto novatorio entorno a la cláusula de interés variable-clausula suelo en contratos de préstamo hipotecario, y en la que se planteaba concretamente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debía interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

La Sentencia comienza por recordar el marco jurídico aplicable a la cuestión, señalando como aplicables los siguientes preceptos del Derecho de la Unión y del Ordenamiento Jurídico español:

- El artículo 3 de la Directiva 93/13, según el cual:

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

- El artículo 4 de la Directiva, según el cual:

"1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

- El artículo 6, apartado 1:

"Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

- El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva, que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran las "Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]".

Y respecto del Derecho español señala como aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la cual quedó refundida, junto con otras disposiciones que transponían diferentes directivas de la Unión en materia de protección de los consumidores, por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en particular el art 10, según el cual "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil."

- El artículo 83 del texto refundido de la LGDCU precisa, asimismo, que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas". Por último el art 1208 del CC: "La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen."

TERCERO.- Pues bien, tras el análisis de dicha normativa comunitaria e interna, el TJUE concluye en primer lugar que "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

Admite por tanto la sentencia que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, pero ello siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, añadiendo que la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

Concluye en segundo lugar que "El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva".

Al respecto señala que el artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, fiiba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31).

Estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. "La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula".

En el asunto objeto del litigio principal, nos dice el TJUE que la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula "suelo", iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula "suelo ".

En cualquier caso, dice, "la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula "suelo " no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma".

En tercer lugar la sentencia establece que "El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo ", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo ", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés."

En relación a ello señala que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45).

Por último en lo que aquí interesa, concluye el Tribunal que "El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia , en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."

No hay que olvidar la doctrina de la Sala Primera de T. Supremo ha evolucionado a raíz de la doctrina del TJUE. Más concretamente, S.T.J.U:E. de julio de 2020 y A.T.J.U.E. de 3 de marzo de 2021 (C-13/2019), de Tal manera que la S.T.S. de Pleno 580/200, de 5 de noviembre sentó la doctrina de que las renuncias a accionar son válidas si no se refieren a controversias futuras o generales.

Hemos de recordar a su vez, la doctrina establecida por el TS sobre la predisposición y por tanto la ausencia de negociación individual, esto es la valoración sobre un contrato o una clausula de un contrato que no ha sido fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013).

Mas debemos destacar que ha de tenerse en cuenta que la predisposición de la cláusula, y del acuerdo de novación o transaccional alegado, la hemos de presumir con carácter "iuris tantum" en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba. Precepto que obedece, según la STS, Sala 1.ª, 265/2015, de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015), a que resulta ser un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. Esta misma resolución dispone que al objeto de enervar la presunción no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para destruir la presunción es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

Es mas, el hecho de que el cliente haya firmado un documento o incluso aunque hubiera suscrito de puño y letra uno en que se afirma que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo y el significado y consecuencias del pacto novatorio, no va a permitir por sí solo concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma como señala la STJUE antes mencionada ni que esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Pues bien, no obstante la doctrina alegada aplicable a la validez de los pactos novatorios o transaccionales al que se pacta de sustitución del tipo de interés variable con unos límites mínimo y máximo, en unos casos por un interés fijo durante un determinado periodo y a continuación uno variable sin límite mínimo o en otros con límite mínimo inferior al originario, o por uno fijo para toda la duración restante del contrato, es la entidad recurrente la que ha de acreditar que el consentimiento prestado a dicho pacto por el consumidor fue un consentimiento libre e informado y ha de acreditar a su vez que el mismo era consciente en el momento de la renuncia mediante el pacto novatorio, del carácter no vinculante para él de la cláusula suelo y de las consecuencias que ello conllevaba, prueba que en absoluto consta en el caso presente, en que el cliente acepta la novación en la creencia errónea de que la cláusula suelo era vinculante para él y que por tanto le era beneficioso modificar el contrato, pasando de un interés variable con cláusula suelo a uno fijo. De haber sabido el consumidor que la cláusula que se estaba novando no le era vinculante y que tenía derecho a que se suprimiera en su integridad y a que se le devolviera absolutamente todo lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula desde el inicio del contrato, con absoluta seguridad habría rechazado la novación que se le propuso.

En este caso, el documento de novación se compone de cláusulas predispuestas por el empresario, es decir, de cláusulas que no han sido objeto de negociación individual. Ha quedado probado de manera palmaria que estamos ante un documento modelo, de carácter estandarizado y despersonalizado, redactado previamente por la entidad financiera y que no proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma; es decir, sobre su carga económica y jurídica. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando. Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. No ha propuesto prueba alguna para demostrar que los clientes influyeron en la génesis y culminación del documento de novación.

Como se dice, no existe prueba alguna que acredite que se proporcionara al prestatario información suficiente sobre el concreto coste o significación económica que le suponía la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo, postura que sigue esta Audiencia Provincial en orden a considerar válidos o nulos los acuerdos de tal naturaleza suscritos entre las partes de un contrato de préstamo (así, sentencia de 20 de enero de 2021 o de 17 de marzo y 2 de junio de 2021).

La nulidad del acuerdo novatorio deriva de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Así, la posición de dominio del banco sobre el cliente, la falta de información clara y real sobre los derechos que tenía el cliente descartan los pretendidos efectos liberatorios de la novación.

No habiéndose pues llevado a cabo ninguna actividad probatoria suficiente por la parte recurrente a fin de destruir la presunción de falta de negociación individual del acuerdo de novación o transacción alegado, mas allá de la valoración de parte de las declaraciones contenidas en el documento modelo aportado a los autos, hemos de concluir la no vinculación al consumidor, como estableció la STJU de 9 de julio de 2020.

CUARTO.- El reciente Auto del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 2021 dando respuesta a la cuestión prejudicial que planteaba el Juzgado de Primera Instancia 7 de Orense sobre contrato de novación de la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario, en el asunto C-268/19 en el procedimiento entre UP y Banco Santander, en el que manifestaba dudas sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado que no cabe aplicar el régimen correspondiente a las cláusulas abusivas previsto en la Directiva 93/13 en el caso de contratos de novación relativos a cláusulas suelo, ya que estos son el resultado de una negociación individual, preguntando a su vez sobre la información que el profesional debe proporcionar al consumidor en el momento de celebrar un contrato de novación para cumplir el requisito de redacción clara y comprensible previsto en esta disposición, se ha pronunciado afirmando que : "El Tribunal de Justicia recuerda que, de acuerdo con el artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado. Y considera aplicable dicha disposición en el presente asunto.

El Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

2) Los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Tomando en consideración lo expuesto procede la confirmación de la sentencia, como aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Como recuerda la reciente Sentencia del TS de 9 de febrero de 2021 en el marco de un acuerdo transaccional recuerda que ".... pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.". Tal prueba no se ha practicado a instancias de la parte recurrente siendo su carga, por lo que el conocimiento por parte del cliente no puede presumirse.

Se desestima por tanto el motivo del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- En cuanto a la cláusula suelo, la parte recurrente se limita a manifestar en su recurso lo ya manifestado en la instancia, siendo así que ello ya sería motivo para desestimar el motivo del recurso, no obstante, y en cuanto a la referida cláusula, la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación que forma parte del precio; que no obstante ello, es susceptible del control de abusividad, esto es de valorar si causa desequilibrio en perjuicio del consumidor, en el caso de que no superen el previo control de transparencia en su doble vertiente, de contenido y de incorporación al contrato, esto es no sólo debe ser clara y comprensible, sino que también debe haber sido objeto de una información pre contractual suficiente para asegurar que el consumidor al que se impone la misma sin posibilidad de negociación alguna, la ha comprendido y aceptado aún cuando le cause un perjuicio por el desequilibrio en las prestaciones que pueda conllevar; y todo ello partiendo de la base de que la prueba de la existencia primero de negociación, esto es, de que no se trata de una condición impuesta, y en segundo término, de que hubo aquella información suficiente, recae en la parte predisponente que afirma la existencia de ambas.

Todo lo anterior determina que en definitiva el núcleo objeto de examen en estos pleitos, esté constituido por la prueba de ambos hechos.

Como se viene exponiendo, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13, la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse "imposición del contenido" del contrato con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.".

También la STS de 29-4-15, aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" ("el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba").

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, "esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"".

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: "Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente "Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva".

A la luz de la doctrina expuesta no se puede decir que la demandada haya justificado cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta, tal y como acertadamente concluye el juzgador de instancia.

Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que ante la alegación efectuada por la demandante de no haber negociado nada o de no haber recibido información de la existencia de la limitación, se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

Por tanto, se puede afirmar que no se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) desde el inicio del contrato (St de TJUE de 21 de diciembre de 2016), debiendo ser desestimado el recurso.

SEXTO.- En cuanto al último motivo del recurso, duplicidad en la condena, habrá que advertir en un primer momento que en el Fallo de la Sentencia de instancia se condena a la demandada a la entrega de determinada cantidad, la cual tiene su razonamiento en la diferencia existente entre el interés aplicado y el que se debía de aplicar.

Es decir, el Fallo de la sentencia que se apela no establece una doble condena (a restituir el capital y además a aplicarlo a la amortización del principal) sino que lo que la sentencia dice es que deberá hacerse un nuevo cuadro de amortización del préstamo, como si la cláusula suelo no hubiera existido, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, y procediendo a restituirse únicamente la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir la cláusula suelo, tras realizar ese nuevo cuadro de amortización.

Y ello es ajustado a derecho y a lo que se pide en la demanda, porque tiene que hacerse un recálculo total de las cuotas sin la cláusula suelo, pues ello afecta al capital pendiente de pago, que sigue devengando intereses, por lo que debe ser tras este recálculo de las cuotas, cuando debe fijarse la suma que debe abonarse al demandante; y es que debe de realizarse un nuevo cálculo de la totalidad del préstamo y no solo respecto del periodo en el que deja de aplicarse la cláusula suelo, ya que el tipo de interés aplicado afecta al cálculo de las cuotas y también al capital amortizado, porque éste último varia al disminuir el tipo de interés; de tal manera que un cálculo erróneo que suponga una menor amortización de capital, conlleva que éste devengará intereses durante toda la vida del préstamo a favor de la entidad bancaria y en perjuicio del prestatario.

Así, no queda sino desestimar el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la apelante - art. 398.1 LEC.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.