Sentencia Civil 1026/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 246/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO-. Planteamiento y objeto del recurso de apelación-.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la sociedad "Provol 2007, S.L" frente a la entidad "Construcciones y Obras Tractus Málaga, S.L", condenando a esta última a abonar a la primera la cantidad anteriormente reseñada. Y ello con imposición de las costas procesales, conforme al artículo 394 de la Ley Procesal Civil.

Vista su argumentación -con alguna falta ortográfica-, dicho sea de forma resumida, el Juzgado a quo, de un lado, considera que, acreditada la realización de los trabajos por parte de la compañía demandante en favor de la demandada, que consistían en arranque de piedra del frente, por el sistema de voladuras, y que se llevaron a cabo en determinada carretera ("SG-20, punto kilométrico 0,000-800") de los alrededores de la ciudad de Segovia, se reflejó su importe en las tres facturas adjuntadas al escrito de demanda, de fechas 30 de junio, 31 de agosto y 15 de noviembre de 2018, y por importes de 32.266,12, 98.505,33 y 27.421,85 euros, respectivamente, que suman la cantidad objeto de reclamación. Y, de otro, que no han quedado demostrada la realidad de los incumplimientos que la entidad Tractus achacaba a la actora, en función de la prueba documental y de las distintas declaraciones testificales que se analizan en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia dictada, de suerte que no se justifica el triunfo de la excepción "non adimpleti contractus" opuesta en el escrito de contestación.

Contra tal resolución se alza la citada demandada, a través del presente recurso de apelación, que se desarrolla en cinco diferentes "alegaciones", precedidas de una " previa" en que se indica combatir "todos los fundamentos de derecho de la resolución" dictada. Aquéllas se pasan a resumir del modo que sigue, tarea ardua por lo prolongado y reiterativo de muchas de sus proposiciones, debiendo llamarse la atención sobre sus respectivos encabezamientos y contenido, pues se vienen a desarrollar de forma correlativa a los fundamentos de derecho de la propia sentencia y "en impugnación" -expresión literal con que se denomina a cada uno de ellos- respectiva de los mismos.

La primera alegación ("en impugnación del fundamento de derecho primero"), destaca la omisión que padecería el Juzgado a quo al no haber considerado como cuestión controvertida la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y, así, no haber analizado tal cuestión, pese a lo expuesto en la audiencia previa celebrada. También considera que se ha hecho una "tergiversada" lectura de lo expuesto en el escrito de contestación, en lo atinente a un eventual reconocimiento de deuda por el importe que allí se menciona.

La segunda alegación, tras comentar cierta resolución jurisprudencial citada en el segundo fundamento de derecho, y señalar su fecha "correcta", viene a "detectar" dos errores en la transcripción de la declaración del testigo Sr. Cosme, que allí se menciona, reconociendo la escasa relevancia del mismo.

La tercera alegación ya se dedica propiamente a la valoración de la prueba que se lleva a cabo en el correlativo fundamento de derecho, cuestionando en esencia la negación del incumplimiento contractual que la demandada imputaba a la actora así como la aceptación de las mediciones aportadas por esta última, las cuales tacha de "manifiestamente erróneas".

En dicho alegato se tratan por separado (apartados "A" y "B") aquellas cuestiones, esto es, las obligaciones asumidas por las partes en el contrato celebrado y la "existencia de incumplimiento contractual" por Provol y las "mediciones e importes reclamados por Provol y la correcta liquidación de sus trabajos".

En cuanto a lo primero:

-defiende que el contrato celebrado "no es de servicios sino de obra", de suerte que no sólo existía una obligación de medios sino también de resultado en lo que la demandante ejecutaba, lo que resultaría del tenor de su estipulación séptima;

-que, según lo anterior, TRACTUS transmitiría a PROVOL los parámetros técnicos respecto a la voladura que exigían DRAGADOS y el MINISTERIO DE FOMENTO, tareas que debía verificar "de forma diligente para no afectar al ritmo de los trabajos de TRACTUS";

-que los problemas surgieron al romperse "tal cadena ideal"; y ello al no verificarse las voladuras correctamente, produciéndose errores (taludes con inclinación incorrecta, sobreexcavaciones, no haber llegado a las cotas de excavación replanteadas y marcadas por DRAGADOS o no haber obtenido el tamaño apropiado de material una vez volado el terreno), compitiendo a la actora su resolución; o bien por un tamaño inadecuado "del bolo obtenido con la voladura":

-que "en esas fechas" (septiembre de 2018) PROVOL había abandonado la obra, "incumpliendo gravemente su obligación contractual";

-que la nueva contratación de la actora por parte de Dragados no se debió a su buen hacer de los trabajos, sino que se hizo "por no perder un tiempo precioso en una nueva tramitación administrativa de permisos de voladura para otra empresa especialista";

-que el incumplimiento "esencial" de la actora quedaría reflejado en los documentos que se relacionan, abandonando aquélla la obra cuando aún restaban por ejecutarse catorce voladuras, advirtiéndose una "abrupta disminución" de las hechas en 2018 y el retraso con las que hacía, lo que califica de "disminución de rendimiento", lo cual finalmente motivó que Dragados resolviera el contrato suscrito con la ahora apelante;

-que cuando PROVOL abandonó los trabajos, la demandada se hallaba al corriente en el pago de los mismos, según el análisis de las correspondientes facturas que lleva a cabo; y

-que las circunstancias indicadas motivaron suficientemente a TRACTUS para retener la factura del mes de junio de 2018, cuyo pago debía realizarse en agosto y, "redundar" en su impago ante el abandono definitivo de la obra desde agosto de ese año, pese a las reiteradas reclamaciones que recibió para que continuara y corrigiera "los tajos incorrectamente volados".

En cuanto al apartado B, en el mismo se indica lo que sigue:

-que el incremento de precio de la voladura respecto del previsto en el contrato (1,90 €/m3 frente a 1,50 E/m3) se debía exclusivamente al "cierre de malla a ejecutar para obtener el material empleado en la coronación de rellenos", y no para la totalidad de la obra por facturar, incremento que mantuvo DRAGADOS en el contrato formalizado con PROVOL meses con posterioridad, de cara a obtener un tamaño de 40 centímetros a emplear en las coronaciones de rellenos;

-tras analizar las distintas facturaciones hechas entre las empresas (de Provol a Tractus y de Dragados a esta última), concluye que PROVOL actuó con mala fe, al reclamar directamente a DRAGADOS, sin conocimiento de la recurrente, cantidades que no encontraban justificación, ni se hallaban basadas siquiera en sus propias mediciones, asimismo por importes erróneos, tras haber abandonado la obra y dejado a TRACTUS sin poder reanudarla;

-que, tras la realización de los cálculos que allí se expresan, y analizar la diversa documental que igualmente allí se referencia, aun en caso de rechazarse el incumplimiento contractual atribuido a la apelada, procedería "realizar las operaciones necesarias para la correcta liquidación del contrato" entre las partes, de la cual resultaría la cantidad de 84.756,26 € (a favor de la actora), que sumada al "importe retenido (...) de la factura de junio -de 2018- (32.266,12 €), arrojaría la cantidad de 117.022,38 €, claramente inferior a la que se reclama en la demanda; y ello "sin considerar descuento alguno por consumo de combustible aportado por TRACTUS"; lo que conduciría a una estimación parcial de la demanda;

-que PROVOL facturó en total en concepto "de sobre precio" la cantidad correspondiente a la suma de 12.464,04 € más 11.995,20 €, más la correspondiente a multiplicar la medición facturada de 29.988,00 m3 por 1,50 €/m3, lo que totaliza la cantidad de 69.441,24 €; y

-que las facturas reclamadas en la demanda no se apoyan en medición topográfica alguna, sino "en albaranes confeccionados unilateralmente", sin tampoco apoyo en las reconocidas por DRAGADOS ni por la demandada -mediante la declaración del Sr. Héctor-, por lo que el Juzgador de instancia vulneraría "lo establecido en los artículos 217.2 LEC y 1256 CC".

La cuarta y quinta alegación se dedican, respectivamente, a la condena al pago de intereses legales respecto de la suma reconocida, que sólo corresponderían en caso de reconocimiento de alguna deuda a favor de la actora; y a las costas procesales, que habrían de imponerse a la antagonista caso de revocación total de la sentencia y no imponerse a ninguna de las partes caso de estimación parcial de la demanda.

En el suplico con que concluye el recurso se interesa con carácter principal el dictado de sentencia que revoque la dictada en primera instancia y rechace la demanda origen del procedimiento; y "alternativamente" (en realidad, con carácter subsidiario) se dicte otra sentencia que se circunscriba o reduzca la deuda a la cantidad de 117.022,38 euros, sin imposición de costas.

La parte actora (apelada) muestra su conformidad con la sentencia dictada y su rechazo a los motivos contenidos en el recurso interpuesto por la antes señalada demandada, ello en función de las alegaciones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente impugnación que, en este primer fundamento de derecho, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Preliminar. Sobre la naturaleza, finalidad y principios rectores del recurso de apelación, el que formula la demandada y las consecuencias que de ello se derivan-.

Como se expuso en el precedente fundamento, el recurso de apelación que interpone la postulación procesal de "Construcciones y Obras Tractus Málaga, S.L" se viene a estructurar en cinco diferentes alegaciones, correlativas a los otros tantos fundamentos de derecho que contiene la sentencia dictada en primera instancia. Tal paralelismo, en primer lugar, no obedece sin embargo a ningún mandato o principio legal (como sí existe, ad exemplum, para el escrito de contestación con relación a los hechos de la demanda, cfr. Art. 405 LEC), de los que regulan el recurso de apelación (cfr. Art. 458.2 LEC), a los que debió a esa parte sujetarse, como toda parte de un procedimiento que formula una impugnación de tal naturaleza.

En segundo término, y como también se advertía ŽsupraŽ, acontece que cada una de las alegaciones del recurso se encabeza con el concepto "impugnación" de cada uno de los expresados fundamentos de derecho. Tal actuar, igualmente, resulta improcedente con arreglo a las normas disciplinadoras de un recurso devolutivo de esta naturaleza. Como bien ha señalado la doctrina, con ocasión de esta deficiente técnica de parte, no pocas veces advertida en la práctica, a la hora de expresar cuáles son los pronunciamientos impugnados, mandato del Art. 458.2 LEC, se vienen confundir éstos con los fundamentos jurídicos de la sentencia. Esto es, los fundamentos de la resolución son tomados por pronunciamientos y así denominados. No se trata de una deficiencia que per se desmonte la eficacia del escrito y haga fracasar la apelación, pero sí es una confusión conceptual, un defecto de técnica que ha de evitarse. Se trata de contenidos de la resolución claramente diferenciados, como resulta de la lectura del Art. 209 de la LEC. Los pronunciamientos corresponden al fallo o parte dispositiva, y son la respuesta concreta a cada pretensión deducida, es decir, el pronunciamiento supone la expresión de una decisión. Mientras que los denominados fundamentos de derecho constituyen las consideraciones que se hacen en el cuerpo de la sentencia, es decir, no son pronunciamientos, sino la argumentación motivada en Derecho que conduce y sirve de presupuesto a la decisión o decisiones contenida-s en el fallo, en los pronunciamientos correspondientes.

Así las cosas, se ha de resaltar que se impugnan o deben impugnar única y exclusivamente pronunciamientos, mientras que se combaten o refutan fundamentos de derecho, en virtud de las alegaciones que el recurrente estime sustentan su pretensión revocatoria.

En función de lo expuesto, no merecerán análisis independiente y separado las cuestiones que se plantean en las alegaciones primera y segunda del recurso, sin perjuicio de que se lleve a cabo junto con las demás planteadas, referentes en su práctica totalidad a la valoración de la prueba practicada.

Por otra parte, también se erige como principio esencial rector del recurso de apelación el de prohibición de introducir cuestiones nuevas, con relación a las planteadas en primera instancia. Como decíamos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2019, con invocación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el Art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y de la misma forma, el apelante demandado no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación, pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido.

Correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

La aplicación del principio expresado al caso de autos lleva a que no proceda el examen de determinadas cuestiones que la entidad apelante plantea en su recurso, al no haber sido invocadas en su escrito de contestación y, así, precluir tal posibilidad (cfr. Arts. 405, 456 y 458.2 LEC). En concreto, las alegaciones referentes al incremento en el precio de la obra -aumento del precio de la voladura respecto del previsto en el contrato (1,90 €/m3 frente a 1,50 E/m3)-, en disidencia a lo que se exponía en el hecho cuarto de la demanda, que no se esgrimían en aquel escrito, en especial, en el correlativo de la contestación.

Y también son diferentes los cálculos que se hacen en el recurso de la cantidad supuestamente debida por la demandada a la demandante, caso de desestimarse el incumplimiento contractual atribuido esta última, cuestión respecto de la que se tratará con posterioridad.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Preliminar. Sobre la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y el (tipo de) incumplimiento contractual que la apelante atribuye a la actora-.

Como bien dice la apelante, por cuestión objeto de controversia la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, sobre la que no ha dado respuesta adecuada la sentencia de primer grado.

Pues bien, como ha destacado la más reputada doctrina, la diferencia entre el contrato de obra (arrendamiento de obra, en términos del Código Civil) y el de prestación de servicios (arrendamiento de servicios, en aquella terminología) viene dada por el objeto del contrato, según sea la actividad en sí misma considerada (contrato de servicios) o el resultado que se ha de obtener de dicha actividad, es decir, la obra (contrato de obra). Siempre ha sido una cuestión controvertida la diferencia entre el arrendamiento de obra y el de servicios. Existen diferencias indiciarias, aunque no definitivas, como por ejemplo que la remuneración sea en proporción a la importancia y extensión de la obra en el arrendamiento de obra, mientras que en el de servicios haya una remuneración por un tiempo prefijado. También en ocasiones se ha dicho que en el arrendamiento de obra existe un contratista independiente y en el de servicios existiría una mayor subordinación respecto de quien contrata el arrendamiento.

El criterio diferenciador fundamental debe situarse en la prestación a realizar (por el "arrendatario"), aconteciendo que en el de servicios se obliga a prestar o desarrollar una actividad, en tanto en el arrendamiento de obra se obliga a verificar o alcanzar un resultado. En otros términos, en el arrendamiento o contrato de obra se quiere la obra, que constituye así el objeto del contrato y, simultáneamente, el motivo que lleva a contratar. Sin embargo, en el arrendamiento de servicios se contratan unos servicios, pero el motivo es algo diferente, pudiendo ser por ejemplo la salud o la defensa jurídica los motivos que llevan a contratar y los medios serán en realidad el objeto del contrato.

El contrato de arrendamiento de obra, definido por el Art. 1544 del Código Civil como el contrato de arrendamiento de servicios en el que "una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto".

El contrato de obra, así, se diferencia del contrato de servicios en que no se refiere a la actividad como tal, sino al resultado de dicha actividad. En cuanto a la naturaleza de la obra, el artículo 1588 del Código Civil hace una distinción: "En la ejecución de una obra puede pactarse por contrato que el que la ejecute aporte sólo su mano de obra o su diligencia, o que aporte también los materiales." En consecuencia, el contrato de servicios se incardina dentro del grupo de los denominados contratos obligatorios en virtud de los cuales una persona se obliga a realizar una actividad o un servicio en interés de otra.

Con relación al artículo 1544 del Código Civil -"en el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio por un precio cierto"-, se ha señalado reiteradamente por la doctrina que este intento del Código Civil de definir conjuntamente los arrendamientos de servicios y de obra no es acertado, pues no es lo mismo obligarse a prestar un servicio (una actividad, el esfuerzo humano o trabajo) que comprometerse a realizar una obra (un resultado). Mientras que la jurisprudencia destaca que el contrato de arrendamiento de obra persigue un resultado concreto y en el arrendamiento de servicios el que se ponen los medios y conocimientos para obtener un resultado, pero es independiente de si se alcanza o no.

Dicho esto, para interpretar el contrato hemos de acudir a su clausulado, y no a su parte expositiva, salvo que el contenido de éste tenga a su vez reflejo y consonancia en el clausulado contractual. Pues bien, del tenor de las cláusulas del contrato -documento aportado con la propia demanda y cuyo contenido no se cuestiona por ninguna de las partes- resulta que la entidad apelante contrató a la apelada para realizar trabajos de voladura que, a su vez, tenían por finalidad el arranque de rocas en el frente de la obra que se describía (tramo comprendido entre los kilómetros 0 y 8,400 de la SG-20, término municipal de Segovia), ello de forma autónoma e independiente a la organización empresarial de la actora, como señalaba el "pacto primero". Y el séptimo de ellos concretaba los "servicios o funciones" que habían de comprenderse "dentro de la actividad objeto de contratación", siendo aquéllos "la actividad de extracción o arranque de piedra en el frente de la obra" y la de "perforación" o cualquier faceta complementaria para la realización de las voladuras, con obligación de aportar a tal fin de "la materia prima y suministros que sean necesarios".

Se trata, en consecuencia, de un contrato "de servicios" o "de arrendamiento de servicios", pues su objeto, esto es, la prestación a verificar por la ahora apelante, consistía en la verificación de las expresadas actuaciones, con independencia de que éstas, como es lógico, se habrían de traducir en la producción del resultado material determinado.

Tras ello, diremos que, también a la vista de su contenido, se trata de un contrato sinalagmático, que genera obligaciones bilaterales o recíprocas, como las denomina nuestro Código Civil, aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligaban recíprocamente una respecto de otra. Se pueden definir las obligaciones bilaterales o recíprocas como aquellas en que cada una de las partes se hace prometer una prestación y ofrece otra a título de contrapartida de aquélla. Las prestaciones de cada una de las partes son prometidas a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra. Para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. Así, la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 22 de octubre de 1997 -Nº rec. 2748/1993- se dice que: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Según la Sentencia del TS de 15 noviembre 1993 el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

En el caso de autos, y de nuevo empleando los términos del Código Civil, la empresa "arrendataria" ("Provol 2007") se obligaba a verificar las descritas tareas en favor de la "arrendadora" ("Tractus"), la que a su vez ofrecía a cambio el abono de un precio, a determinar según lo previsto en el pacto "tercero" del mismo contrato.

En su escrito de contestación, en aras a su pretensión de resultar exonerada del abono de las facturas reclamadas en la demanda, la demandada Tractus invocaba la excepción del "no adimpleti contractus" o "contrato no cumplido", acusando a la actora de incumplir "lo establecido en los pactos segundo, cuarto, quinto y séptimo" del contrato celebrado (fundamento de derecho IV, apartado B), que rechaza la sentencia dictada por las razones que recogen su fundamentos de derecho segundo y tercero.

Esta doctrina, aun sin estar explícita en nuestro Código Civil, se desprende del principio que inspira su artículo 1124, y de otros preceptos (como el del artículo 1100 CC, apartado último), y está sobradamente reconocida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual está justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra. Señala la antes citada Sentencia de 22 de octubre de 1997 que si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 CC y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia. Su efecto es la paralización de la facultad de exigir. El deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación.

De la anterior figura ha de distinguirse la de "non rite adimpleti contractus", que permite alegar el cumplimiento defectuoso. La denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" (excepción de contrato no cumplido adecuadamente) opera cuando el contrato se cumple defectuosamente, siempre que el defecto sea de cierta importancia, procediendo la corrección de lo mal hecho o la reducción del precio ( sentencias del TS de 15 de marzo de 1979, de 8 de junio de 1996, de 22 de octubre de 1997, de 21 de marzo de 2003 o de 16 de diciembre de 2005), o la retención de las prestaciones propias para la seguridad de las prestaciones atrasadas o para la reparación de lo imperfectamente cumplido.

Como se advierte de su lectura, el escrito de contestación invocaba la existencia de la primera figura, y no de la segunda, pues precisamente a su amparo se peticionaba el desistimiento íntegro de la demanda, de suerte que ésta no puede considerarse en la presente resolución. Mientras que, en cuanto a la primera, únicamente cabría su acogimiento cuando se detectara -a través de la correspondiente prueba- un incumplimiento por la actora en la ejecución de las prestaciones contractuales que asumió, de las características que exige una también reiterada y profusa jurisprudencia, a saber, que se trate del incumplimiento de una obligación básica, incumplimiento grave y esencial, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 3 de diciembre de 1992, 22 de octubre de 1997, 28 de abril de 1999, 20 y 26 de junio de 2002, entre otras).

Y por su propia naturaleza de "excepción" (material o de fondo), pues se esgrime en aras a instar el rechazo de las pretensiones contenidas en la demanda, la prueba de su concurrencia incumbe a la parte que la invoca, esto es, la demandada en nuestro caso. Así lo impone el artículo 217.3 de la Ley Procesal civil, tal como declaramos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2021.

Y, a la vista del contenido de la práctica totalidad de las alegaciones del recurso, y pese a no utilizar propiamente ese "nomen iuris", el recurso tacha a la sentencia recaída de haber analizado de forma errónea el resultado de la prueba practicada, de lo que se tratará en el fundamento de derecho siguiente.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre el error en la valoración de la prueba que denuncia la recurrente, en orden a negar el incumplimiento contractual atribuido a la apelada-.

En materia de error en la valoración de la prueba, es constante doctrina jurisprudencial, decía la SAP de Madrid, secc 20ª, de 4-9-2017 que "En relación con la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, cuya errónea apreciación se erige como motivo principal de impugnación, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando su ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones dimanantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso. En este extremo, hemos de sostener (...) que, salvo en aquellos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes (artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los Tribunales (artículos 348 y 376), con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los Tribunales de instancia, lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medio o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a Derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989. Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

En nuestra sentencia de 24-2-2020, esta Audiencia de Jaén declaraba "Sabido es que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, anunciados en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impone a cada una de las partes la carga procesal y no la obligación en sentido estricto de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos, correspondiendo al actor los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción ejercitada y al demandado los que aduce como oposición de aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes".

En el caso de autos, en su escrito de contestación (hecho cuarto) la ahora apelante acusaba a la demandante del meritado incumplimiento, que decía producirse o materializarse en tres aspectos: falta de ejecución de trabajos encomendados en el plazo "señalado para ello", fuera por desatender instrucciones de obra dadas por la primera fuera por falta de medios; la defectuosa ejecución "de dichos trabajos en algunos casos"; y, finalmente, la "falta de presentación de la documentación que Dragados exigía a Tractus", de cara a que ésta pudiera cobrar las facturas que la primera le giraba.

Pues bien, en cuanto a esto último, el contrato celebrado guardaba silencio al respecto, de suerte que mal puede hablarse de incumplimiento de alguna de sus estipulaciones. Y ello aunque se atendiera a lo que prevé el artículo 1258 del Código Civil, contemplando aquélla como una obligación accesoria (a las principales que asumía), ninguna prueba evidencia su realidad. Y no pueden serlo, desde luego, las comunicaciones señaladas en el hecho cuarto del escrito de contestación (de fechas 31 de agosto y 13 de septiembre de 2018), que dirigió la propia demandada a la actora, interpretadas conforme prevé el artículo 326 de la LEC.

Por lo que respecta a la denunciada falta de ejecución de trabajos en el plazo señalado para ello, que no puede sino significar un retardo en su verificación, ninguna prueba lo evidencia. A este respecto, el Sr. Evaristo, empleado de Dragados como jefe de obra, indica (declaración a min 12:38 y ss del primer soporte de grabación de la vista) que únicamente en una ocasión se llegó a cancelar una voladura programada, y por razones de meteorología. Y que las voladuras se programaban por Tractus; y Provol 2007 -que trabajaba para la anterior- se encargaba de esas tareas.

Y resulta trascendental la declaración testifical de Blas, a la sazón jefe de producción de Dragados, empresa adjudicataria de la obra (publicación en el BOE de fecha 12-12-2015, doc 2 de la demanda) y, por ello, encargado de la planificación y programación de los trabajos de dicha empresa, según el cual existía una clara distribución de funciones y obligaciones entre las sociedades aquí litigantes, encargándose la actora de la ejecución de las voladuras; y la demandada de la retirada del material resultante de las que se efectuaban, así como de la verificación de las excavaciones necesarias, resultando que los retrasos vinieron motivados precisamente por la falta de retirada de aquellos materiales (para con posterioridad poder usarse en la propia obra); y no de una dilación en la realización de aquéllas (declaración a minutos 46:01 y ss del citado primer soporte).

No otra cosa manifiesta (minutos 19:38 y ss, soporte 2) el señor Ceferino, también testigo en la vista celebrada, según el cual no se retrasó la ejecución de las voladuras, habiéndose llevado a cabo una ampliación de los plazos para llevarlas a efecto, sin que escuchara del Sr. Constancio (encargado de las mediciones) nada referente al aludido retraso. Es más, el propio Cosme, testigo de la demandada y encargado de Tractus en la mencionada obra, también reseña que Provol no se retrasó en las fechas programadas para la voladura.

Finalmente, con relación al material resultante de las voladuras (los denominados "bolos" que se desprendían a su consecuencia), el cual debía usarse con posterioridad en la propia obra del vial, el contrato nada contempla sobre el tamaño del mismo, esto es, que fuera de mayor o menor tamaño que el preciso para esa su posterior utilización, por lo que muy difícilmente puede considerarse la resulta de un mayor tamaño de dicho material como un incumplimiento del contrato y, más aún, como grave y esencial. Ad abundantiam, como señala la sentencia de primera instancia, no parece que dicha tarea incumbiría a la empresa apelada cuando Tractus incrementó el precio a 3,40 euros, el cual se recogía en las facturas libradas a la Dragados.

Esta última cuestión enlaza con la incorrecta o defectuosa ejecución de los trabajos objeto del contrato que achacaba la dirección letrada de Tractus a la actora, en el antes mencionado apartado de su escrito de contestación. Sobre tal particular, conviene destacar que llama la atención a esta Sala la falta de aportación de un dictamen pericial en que tales deficiencias quedaran reflejadas y explicitadas, prueba si no idónea, sí más que adecuada a tal finalidad, por tratarse de una cuestión eminentemente técnica.

Y tampoco la testifical practicada permite evidenciar la realidad de las expresadas deficiencias. Sí las afirma el testigo Sr. Cosme, que ha depuesto en la vista a instancias de la parte demandada, como se dijo, señalando que la calidad del trabajo (de las voladuras) dejaba bastante que desear, que eran un "desastre" por los instrumentos utilizados para hendir los terraplenes; y que la máquina de picar el material -un martillo- carecía de la gonometría suficiente. Por el contrario, el también testigo Sr. Evaristo -como se dijo, jefe de la obra de la empresa adjudicataria- señalaba que la verificación de las excavaciones, función que incumbía a la apelante, careció del rendimiento exigible; y que también le correspondía la reducción del material volado, los trozos de gran tamaño, hasta hacerlo compatible para su uso posterior. Mientras que el también antes reseñado Sr. Blas destaca que no tenían queja con los trabajos de la actora, pero sí con los que incumbía a la demandada.

A modo de colofón de todo lo anterior, resulta difícilmente aceptable aceptar esa deficiente ejecución de los trabajos por parte de la apelada, cuando la empresa adjudicataria de la obra, Dragados, para la cual tenían un plazo determinado de ejecución, y que contaba con personal de alto nivel de cualificación a pie de la misma, se decidiera por resolver el contrato concertado con Tractus para encargar las tareas a la propia Provol, circunstancia que ha quedado cumplidamente acreditada en las presentes actuaciones, en las cuales figura el "contrato de subcontrata" (sic) celebrado entre esas partes con fecha 23 de enero de 2019. Desde luego, no consta en modo instrumento probatorio alguno que su contratación por Dragados se debiera a la circunstancia que la apelante indica (el "no perder un tiempo precioso" en una solicitud y la obtención de permisos de voladura de otra empresa), afirmando el Sr. Blas que se debió a las voladuras pendientes de ejecución, pero no para llevar a cabo remates anteriores, que habían concertado con otra tercera empresa tras la resolución del contrato con la apelante.

Por lo que respecta a las mediciones realizadas, cuestión también planteada en el escrito de contestación y reproducida ante esta alzada, nos encontramos de nuevo ante una cuestión eminentemente técnica y -asimismo- con la misma ausencia de un informe técnico (pericial) que lleve a justificar de modo suficiente la postura mantenida por esa parte, consistente -dicho sea en resumen- en que las ofrecidas de contrario no tienen sustento en una medición topográfica, sino "en albaranes confeccionados unilateralmente", sin contar tampoco con las reconocidas por Dragados ni por aquella misma parte.

Tampoco esta Sala puede mostrarse conforme con tal afirmación, al menos de cara a la exoneración que pretende frente a la reclamación planteada de contrario. Como única prueba, hallamos la declaración testifical del señor Héctor, que en la repetida obra actuaba como topógrafo a instancias de la apelante. Ha declarado en la vista oral que llevaba a cabo las oportunas mediciones con carácter mensual, mientras que las mediciones de forma conjunta con el también topógrafo comisionado por Provol 2007, Sr. Constancio, se realizaban con una periodicidad de dos o tres meses, sin que se revelara discrepancia alguna.

Obra en actuaciones, aportado dentro del "bloque documental 2" de la contestación, correo electrónico que remitió el último citado a Ceferino, encargado de la dirección facultativa de las voladuras, dedicado precisamente a la "medición voladura Segovia", a fecha 23 de agosto de 2018, en que se expresa que el total de metros cúbicos a que ascendieron aquéllas es de 319.589. Dicho documento ha sido corroborado por el Sr. Héctor en la vista celebrada (declaración minutos 43:48 y ss, soporte 2). Y no consta que la demandada mostrara discrepancia con los datos allí recogidos, ni en todo ni en parte.

Pues bien, en las facturas cuyo importe sí fue atendido por la recurrente, desde el inicio de la obra, resulta un total de 278.476 m³ de voladura, siendo la diferencia entre ambas cifras de 41.113 m³. Habiéndose estipulado en el contrato (pacto tercero), un precio por este concepto a razón de 1,50 euros/metro cúbico, después incrementado en 0,40 euros/ m³, como resulta de las facturas, la suma resultante es de 78.114,70 euros.

También se concertó en el contrato la ejecución por la demandante de tareas de "precorte", éstas a razón de 6,45 euros/metro (lineal). En el mismo email se recoge como cantidad ejecutada por tal concepto 24.321 metros lineales. En paralelo con lo anterior, el examen las facturas cuyo pago asumió la ahora apelante revela que el mismo comprendió 14.960 metros lineales, restando por satisfacer 9.361 metros que, según el precio concertado, arroja la cifra de 60.378,45 euros.

Finalmente, también es exigible a la demandada el sobreprecio, de 0,40 euros/metro cúbico (a sumar a los 1,50 euros/metro cúbico anteriores, total 1,90 euros/metro cúbico), surgido a consecuencia de la necesidad de reducir o cerrar las mallas de la voladura en los desmontes conocidos como "D3" y "D4" (así, declaración testifical de Marcial, min 6:42 y ss del soporte segundo), motivada por proximidad de viviendas y, así, la de un mayor número de agujeros con el taladro, incremento que se recoge en las facturas que la propia Tractus giró a Dragados a partir de julio de 2017, y que ésta le abonó, sin que ello tuviera la repercusión correspondiente en la liquidación entre Tractus y la aquí apelada hasta el 30 de abril de 2018, fecha de la factura en que ya aparece reflejado dicho importe, como también aparece en la siguiente (31 de mayo de 2018).

En función de este último concepto, se devengaría una deuda por importe de 60.052,78 €, por los 150.131,96 m³ que ha facturado Tractus a la actora sin ese complemento (sólo lo ha abonado por razón de 6.560 m³), mientras que sí lo incluyó en los 156.651,96 metros cúbicos que ha llegado a facturar a Dragados con ese complemento.

En consecuencia, el nuevo análisis que lleva a cabo esta Sala de la prueba practicada no evidencia el error denunciado en el recurso de apelación planteado que, por ello, habrá de rechazarse, con confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO -. Costas procesales y depósito para recurrir-.

La desestimación del recurso ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia; así como la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir ( Art. 398 LEC y D.A 15ª, apartado 8, de la LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.