Sentencia Civil 743/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1686/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso y de la impugnación-.

La sentencia objeto del recurso de apelación desestima la demanda que formuló la entidad "TTI Finance, S.A.R.L" frente a Emilio, en que se interesaba la condena de este último al pago de la cantidad de 7.924,46 euros.

A su vez, estima la reconvención planteada por dicho demandado frente a la mencionada entidad, condenando a esta última al abono de 5.038,51 euros.

En materia de costas procesales, con cita del artículo 394 de la LEC, se imponen a la demandante - reconvenida.

A la vista de sus fundamentos de derecho, sin la adecuada separación de sus párrafos, y transcribiendo literalmente gran parte de la argumentación de la STS de 4-3-2020, el sentido de dichos pronunciamientos viene dado por considerar nulo el contrato de tarjeta de crédito, tipo revolving, suscrito por Emilio, de un lado, por no respetar la normativa vigente en materia de condiciones generales de contratación, en concreto, por no estimar acreditada la entrega de las condiciones del contrato al demandado y -en abierta contradicción con lo anterior- por las características de la letra, redactada "en caracteres minúsculos y abigarrados" y, así, no superar "el control establecido de transparencia e incorporación". A lo que añade que la contratación se verificó en una feria de turismo, de donde sigue que "difícilmente pudo el demandado tomar conocimiento cierto del contenido del contrato".

Por último, también considera nulo el contrato por ser usurario, a la vista del tipo de interés aplicado "durante algún tiempo", del 29,9%, según prueba pericial practicada en las actuaciones.

En función de lo anterior "concluye" (sic) la nulidad del contrato, debiendo las partes restituirse las cantidades indebidamente percibidas -sin mencionar precepto legal alguno que así lo disponga-, "aceptándose los cálculos propuestos por la parte reconviniente" a tal fin.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la entidad inicialmente actora y -después- reconvenida, a través del presente recurso de apelación. A la vista del escrito que lo contiene, en el mismo se contienen seis diferentes motivos (la rúbrica de "tercero" se repite), que se pasan a exponer de forma resumida.

El primero invoca la "infracción (del) art. 434 LEC", poniendo de relieve el retardo en el dictado de la sentencia, al haberse incumplido el plazo para dictar sentencia establecido, con la consecuencia -posible- de cometer errores "como los que a continuación se detallan", en concreto, su falta de fundamentación y el error en la valoración de la prueba.

El segundo motivo resalta, en efecto, la falta de fundamentación de la sentencia, al tomarse como "válido y único hecho probado lo recogido el informe pericial aportado de parte" (sic), que carece de lógica en diversos aspectos. Se añade que la resolución "no recoge ni uno solo de los argumentos o principios jurídicos" que llevan al rechazo de la demanda y estimación íntegra de la reconvención, "pese a no presentar unos cálculos correctos", aspecto que desarrollará más adelante, todo ello con generación de indefensión".

El tercer motivo se centra en el error en la valoración de la prueba, cuestionando el contenido y conclusiones del informe aportado por la parte contraria, que acusa de falta de congruencia y de lógica, por los siguientes aspectos:

-confundir "el concepto anatocismo con el concepto revolving";

-incluir "una valoración propia de parte", en concreto, no estar el contrato firmado por el demandado, lo que contradice la documental adjuntada por la recurrente;

-referirse constantemente "a un préstamo", cuando el contrato origen de la deuda "lo es de una tarjeta de crédito", lo que tampoco aclaró en su interrogatorio practicado en la vista celebrada;

-derivado de lo anterior, no analiza correctamente el contrato, cuya cláusula 2.1 contempla la posibilidad de aumentar la cuota o realizar el pago total de la deuda y, así, una amortización variable, frente a la crítica de dicho informe referente a la inexistencia de una amortización fija;

-tomar como índice de referencia de los intereses "el recogido por el Banco de España para los préstamos", cuando desde el año 2010 se distingue entre los tipos de interés de éstos y el de las tarjetas de crédito;

-la falta de explicación sobre la cifra que afirma satisfecha (12.242,10 euros) en concepto de intereses y gastos; y

-manifestar "que la operativa financiera es contraria a lo establecido en la norma 12 del Código de Buena Conducta del sector bancario europeo, cuando ésta versa sobre pagos electrónicos.

El cuarto motivo también acusa a la sentencia de error en la valoración de la prueba, en esta ocasión por considerar "válido que el demandado se han consumidor medio", cuando es corredor de seguros y como por ello, tiene "unos conocimientos superiores a los del consumidor medio".

En el quinto motivo se invoca la falta de legitimación pasiva de la apelante "para la acción de restitución", concepto definido en la jurisprudencia, resultando que lo que adquirió aquélla es "un derecho de crédito", y no la titularidad del contrato de tarjeta, que "quedó en manos" de MBNA. Por ello, se cedió "la titularidad activa del crédito", y no la pasiva, con la consecuencia de que el deudor podría "plantear la totalidad de excepciones frente al acreedor", pero no "pretensiones que resultan ajenas al cesionario", como aquí acontecería con relación a la consideración del crédito como usurario. Todo lo cual impediría que el acreedor fuera "compelido al abono de cantidades que no ha percibido", y sólo habilitaría el "ver alterado el quantum de su derecho de crédito".

En el sexto y último motivo se vuelve incidir en el "error en la valoración de la prueba", esta vez por los "cálculos erróneos de la contraparte", concluyendo que para el caso de íntegra estimación de la demanda reconvencional "correspondería un derecho de restitución de 4.017,64 euros", en lugar de los 5.038,51 euros manifestados de contrario.

Concluye el recurso con la petición de su estimación, revocación de la resolución de primer grado y el dictado de otra por el que se estime íntegramente la demanda origen del procedimiento. Con carácter subsidiario, para el caso de estimarse la reconvención, solicita "se condene a la cuantía correctamente calculada".

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida, que considera ajustada a Derecho y a la doctrina jurisprudencial de aplicación al caso, en función de las alegaciones que expuso en el escrito presentado en aquel trámite que, en este primer fundamento de derecho, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala. Preliminar. Sobre algunos aspectos de la sentencia de primera instancia-.

Con carácter preliminar, esta Sala considera necesario destacar ciertos aspectos de la resolución de primera instancia. En primer término, que la nulidad que se instaba no era de la "solicitud" (de atención de la tarjeta) en sí misma, sino de las meritadas condiciones generales, como después se verá. Y, en segundo lugar, que la aplicación de la Ley de Represión de la Usura ("Ley de Azcárate"), que también se recoge como motivo del pronunciamiento estimatorio (fundamento de derecho primero, párrafo antepenúltimo) no era la base de la pretensión de nulidad formulada, aunque la demanda se refiriera tangencialmente al tipo de interés aplicado, sin que aquel carácter sea apreciable de oficio. En estos dos últimos aspectos, sólo parcialmente tratados en el recurso formulado, se incidirá en los siguientes fundamentos.

Finalmente, llama la atención que no exista en la resolución recaída un solo argumento dedicado a la falta de legitimación pasiva que esgrimió la parte reconvenida en su contestación -hecho sexto y fundamento "III", página 29-, lo que, sin embargo, tampoco es denunciado en el recurso; ni motivó la petición de complemento ex Art. 215 de la LEC.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre el retraso en el dictado de la sentencia y sus eventuales consecuencias (primer motivo del recurso)-.

Abordando ya el primer motivo del recurso, debe matizarse en primer término que la alegación de la dilación en el plazo de dictar Sentencia es principalmente un mero argumento reiterativo para fundamentar el error en la valoración de la prueba que invoca, como literalmente se dice en este apartado del recurso. De otro lado, a la vulneración del plazo para dictar sentencia en la instancia se refiere el artículo 211 de la LEC, cuyo apartado 2 prevé consecuencias, pero no de orden procesal ni menos aún material o de fondo.

Siendo lo deseable que las resoluciones judiciales se dicten dentro de plazo legal, y no existiendo razón aparente para un retraso tan acusado como el aquí ha acontecido (más de dos años entre que los autos quedaron vistos para sentencia y el dictado de ésta), censuraremos esa dilación en dictarla, sin que sin embargo se aprecie la relación de causalidad que se invoca por la apelante entre dicha circunstancia y la falta de motivación o el error en la valoración de la prueba.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre la falta de fundamentación de la sentencia y la denunciada infracción de los preceptos 209 y 216 de la LEC (segundo motivo del recurso)-.

No cabe acoger este segundo motivo del recurso.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la de que la motivación de las resoluciones judiciales ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio.

En la STS de 17 de febrero de 2015 se recuerda que "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010 y 26 de marzo de 2012)" lo que, como seguidamente exponemos, no es el caso.

A lo anterior se ha de añadir que como se dice en la STS de 18 de febrero de 2015, "no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio".

La sentencia apelada sí viene a expresar -aunque de forma escueta- las razones esenciales que llevan a la decisión que ahora se recurre, recogiendo las razones en las que se asienta el dictado de los pronunciamientos de su fallo, en esencia, el rechazo de la acción deducida en la demanda y la acogida de las formuladas en la reconvención, con cita de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que considera de aplicación al caso. Todo ello sin perjuicio de que se compartan o no, como se analizará en los siguientes fundamentos de derecho, en que se estudiarán los restantes motivos del recurso planteado.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (III). Sobre la procedencia de la estimación de la reconvención en cuanto a nulidad del contrato de tarjeta (motivo cuarto del recurso) -.

La sentencia de primera instancia, vistos los términos de su fallo, dice acoger de forma íntegra la demanda reconvencional que formuló el demandado señor Emilio o, por mejor decir, el primero de los pedimentos que allí se deducían, formulado con carácter principal. Sin embargo, aquellos no coinciden exactamente con el tenor de este último. En el mismo se instaba "con carácter principal la nulidad de pleno derecho de todas las condiciones generales del contrato de tarjeta de crédito MBNA, contenidas en el documento número cinco aportado de contrario junto a la demanda", que no era sino la nulidad del propio contrato, por cuanto está integrado en su totalidad por condiciones de aquel carácter; así como "la nulidad de la operación de solicitud" de la referida tarjeta, petición enteramente vacua, ya que la nulidad del contrato comprende, obviamente, la de la referida solicitud, que sólo puede significar la emisión de consentimiento al contenido del contrato (de tarjeta que se le ofrecía) y, así, la perfección del mismo (cfr. Arts. 1261.1º, 1262, 1254, 1258 y concordantes del Código civil).

Como decimos, no existe coincidencia absoluta entre el fallo y dichas peticiones, ya que éste se circunscribe a la declaración de "la nulidad de la operación de solicitud de tarjeta de crédito MBNA", omitiéndose la del propio contrato, cuando es evidente que la solicitud, por sí sola, carecería de efecto alguno.

Efectuadas estas aclaraciones, y como se apuntaba en el segundo de los presentes fundamentos, la causa petendi esgrimida en la demanda reconvencional, si bien no lo precisa que debiera en cuanto a este particular, venía a ser la falta de un verdadero consentimiento del señor Emilio al contenido (condiciones generales) del referido contrato de tarjeta, alegando que la firma de la solicitud se había verificado en una feria ("Fitur", en Madrid), que había sido presionado a tal fin, que no se le entregaron las condiciones del contrato (no se le entregó copia) y, últimamente, que aquellas condiciones no se incorporaron válidamente al contrato, al no estar "recogidas en la hoja" del mismo ("llamada solicitud de tarjeta"), invocando el artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El recurso formulado cuestiona tal pronunciamiento, destinándose a la cuestión que ahora nos ocupa los motivos cuarto (nominalmente el segundo de los "terceros") y parte del segundo.

Pues bien, la revisión del material probatorio obrante en autos, que lleva a cabo esta Sala en ejercicio de la función revisora propia del recurso de apelación, determina que no puede aceptarse el vicio del consentimiento invocado. Es consolidado criterio jurisprudencial que la plasmación de una firma en un documento implica la asunción de su contenido. En efecto, nuestro Tribunal Supremo ha proclamado que, si no se quiere que desaparezca toda eficacia y seguridad vinculatoria de los documentos privados, es preciso aceptar y mantener que cuando se advera la autenticidad de la firma que los autoriza por cualquiera de los medios que el Derecho admite, ello hace prueba de la exactitud de su contenido, sin que por ello se pueda afirmar que se establezca una identificación absoluta de la legitimidad de dicho signo gráfico con la autenticidad del cuerpo escrito que le precede, sino que simplemente tal prueba ha de prevalecer mientras no se desvirtúe mediante otras pruebas convincentes ( SSTS 14-5-1928, 7-7-1943, 21-6-1945, 5-5-1958, 21 de diciembre de 1967, 20-2-1978, 17 febrero 1992, 23 de septiembre de 1997 entre otras). Es decir, que la firma del documento implica la asunción de su contenido, salvo que se justifique que el mismo fue variado, se alteró o dejó sin efecto, carga de la prueba que corresponde a la parte que lo impugne, como reseña la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 12 de junio de 2002.

Y está ausente en el caso de autos cualquier prueba de la existencia del vicio del consentimiento que se viene a alegar, entendida esa "presión" como intimación o "intimidación" (concepto éste incluido en la relación del artículo 1265 del Código Civil), prueba que incumbía a la parte que lo alegaba. Desde luego, vistos los términos del interrogatorio de parte practicado en la vista oral, éste debe descartarse, sin que -como decimos- ninguna prueba lo evidencie. Tampoco ayuda a su apreciación los dos préstamos, modalidad "puente-cash-, que obtuvo el reconviniente, sobre los que después se incidirá. Y menos aún que en la repetida "solicitud tarjeta de crédito MBNA" (rúbrica de la misma), se recogieron multitud de datos personales, que sólo pudo ofrecer el propio demandado (nombre, apellidos, los números de teléfono, ramo profesional al que se dedicaba o sus ingresos brutos anuales).

Dicho esto, y atendiendo ahora a la falta de entrega del contrato en su totalidad o de una copia del mismo, su acreditación también incumbiría a la parte demandada, por cuanto se trata de una circunstancia invocada por esa parte, si bien por su carácter negativo tampoco le es exigible una prueba diabólica.

Pues bien, también la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha examinado la cuestión apuntada, en sentido opuesto al que proponía la defensa del señor Emilio. Ejemplo claro de ello es la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de julio de 2022, según la cual "Cierto es que de las actuaciones no aparece que a Angelina se le haya entregado copia del contrato en cuestión, pero que no aparezca que se entregase uno de los ejemplares, léase copia, al ahora actor no determina la nulidad contractual. Es así porque la ley a la que acabamos de referir, la ley 7/98, no anuda dicha consecuencia a la falta de entrega de ejemplar".

Esta Sala comparte plenamente este criterio, de suerte que si bien no aparece probado la entrega de una copia del contrato, tampoco resulta acreditado lo contrario y, como decimos, aquello no supondría la ineficacia del mismo que por tal razón se postulaba.

Resta por analizar la vulneración del control de incorporación, que invocaba igualmente el demandante de reconvención y aprecia la resolución de primer grado.

Por lo que se refiere a la letra del contrato, el artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, establece "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. Conforme al citado artículo 7 LCGC, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, y privando de razón al alegato contrario que contenía este motivo del recurso, la Exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación declara: "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez".

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículo 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 660/2020, de 10 de diciembre; 564/2020, de 27 de octubre; 516/2020, de 8 de octubre; 391/2020, de 1 de julio; 283/2020, de 11 de junio STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

En el presente caso, si bien no es aplicable por razones temporales el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y menos con la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo en cuanto al tamaño mínimo de la letra a utilizar, es evidente que sí debe exigirse un mínimo de legibilidad a las condiciones del contrato, y en especial a las que tienen relevancia económica.

Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 22 de marzo de 2023, tratando un contrato de idéntica naturaleza, "el interés remuneratorio no se encuentra exento de cualquier control, pues (...) la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter ŽabusivoŽ del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Y en el caso analizado, a la vista del contrato aportado con la demanda, apreciamos falta de nitidez y claridad en el tipo de letra utilizado en la redacción de las cláusulas, que además de escaso tamaño, algunas están borrosas, apareciendo éstas en el texto relacionadas en dos columnas, sin sangría y con un mínimo interlineado sin ninguna característica tipográfica que permita resaltar su contenido, con la salvedad de las mayúsculas que enuncian cada apartado, todo lo cual hace prácticamente ilegible el texto del contrato, salvo que se fuerce mucho la vista y se aumente en buena medida el tamaño de la letra, conforme ha efectuado este Tribunal para poder descifrar el contenido de las diferentes cláusulas que contiene el contrato, lo cual supone emplear un grado de diligencia que consideramos no es exigible al consumidor medio en relación con este tipo de operaciones.

Tal es el criterio mayoritario en nuestras Audiencias Provinciales, considerando que no se supera el control de incorporación en este tipo de tarjetas de crédito ("MBNA"), las recientes sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca, sec. 1ª, de 21 de julio de 2022, Valencia, sección 6ª, de 14 de marzo de 2022, Coruña, sec. 3ª, de 6 de abril de 2022 y Madrid, sec. 28ª, de 30 de enero de 2023.

Lo anteriormente razonado lleva a esta Sala a concluir que las cláusulas contractuales y, más en concreto, la relativa al interés remuneratorio objeto de litis, contenida en la cláusula 2, que establece el porcentaje de la TAE aplicable, su periodicidad, pago y fórmula de cálculo, así como otras relacionadas con la misma, como puede ser la cláusula 3 que faculta a la entidad financiera a modificar las condiciones del contrato o la cláusula 5.2 que establece que el límite de crédito concedido tiene carácter revolvente, no superan el control de incorporación al resultar las mismas prácticamente ilegibles, no siendo transparentes, por lo que a falta de acreditación por la entidad demandada/apelante de otra información previa al contrato que pudiera haberle ofrecido al adherente, -prueba de la información cuya carga incumbe a la entidad financiera-, lleva a considerar probado que el demandado/apelado no tuvo oportunidad real de comprender tales cláusulas al tiempo de firmar el contrato, sin que el hecho de que estampara su firma en referido contrato de adhesión, sujeto a condiciones generales, suponga necesariamente el conocimiento y aceptación de todas y cada una de las estipulaciones del documento, pues para ello se establecen precisamente los controles de transparencia formal y material.

El incumplimiento de los requisitos de inclusión en este caso, impide que el predisponente pueda invocar que el consentimiento prestado a través de la firma suponga la aceptación y la vinculación de todo el contenido contractual.

Todo lo anteriormente expuesto determina, sin necesidad de mayores consideraciones, la nulidad de las cláusulas que lo conforman el contrato y, así, éste en su totalidad.

Debe, por ello, confirmarse la nulidad del contrato que venía a proclamar la reconvención formulada y a acoger la resolución apelada. El artículo 9.2 de la misma ley expresa que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil".

Es común opinión en la jurisprudencia que el contrato no puede subsistir una vez expulsada de su contenido la cláusula relativa al interés remuneratorio. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de dicha cláusula supone que el contrato pase a carecer de causa, pues en los contratos de tal naturaleza tal causa viene constituida por "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" ( artículos 1261 y 1274 del Código Civil).

Por lo tanto, ha de confirmarse en esta alzada el rechazo de la demanda origen del presente procedimiento y la estimación de la reconvención en lo referente a la declaración de nulidad de las condiciones del contrato y, así, de éste en su totalidad.

La consecuencia de la declaración de nulidad ha de ser la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del Código Civil, aspecto del que se tratará en el siguiente fundamento.

SEXTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (IV). Sobre la falta de legitimación pasiva esgrimida por la actora-reconvenida (motivo quinto del recurso)-.

Como se dijo, la sentencia de primera instancia no analizaba esta excepción (material o de fondo, pues se trata de legitimación "ad causam") que oponía la demandante en su escrito de contestación a la reconvención, omisión que no resalta el recurso formulado, pero no empece su análisis pues, además de suscitarse como un motivo propio -autónomo- del recurso, conforme a reiterada jurisprudencia, es apreciable incluso de oficio. La STS, Sala Primera, de 2 de abril de 2014, que cita otras muchas interpretando el Art. 10 de la LEC, señala que: "constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012, rec. 2203/2010, con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado "parte legítima", refiriéndose aquí a la legitimación activa. La jurisprudencia señala que la falta de legitimación se puede apreciar de oficio, incluso aunque no se haya planteado por las partes y ello en todas las instancias: en primera instancia, en apelación e incluso en casación. La primera de las sentencias mencionadas afirma que puede apreciarse de oficio en sede de apelación, sin que a ello constituya óbice que la recurrente la planteara por primera vez ante el órgano ad quem.

Pues bien, comenzando con en el análisis de la falta de legitimación pasiva de la actora con relación a la acción de restitución de cantidades que se deducía en el suplico de la reconvención (apartado B, segundo inciso), debemos comenzar señalando que, según la demanda y documentos que la acompañaban, con fecha febrero de 2004 el demandado celebró con la entidad "MBNA Europe Bank Limited". El 30 de mayo de 2012 se produjo la cesión del crédito de aquel contrato entre esta última entidad y "Las Rozas Funding Holding". El 16 de julio de 2014 ésta cedió el crédito objeto del presente procedimiento a otra entidad, que finalmente lo transmitió a su vez a la actora -"TTI Finance, SARL"- en virtud de escritura de 17 de diciembre del mismo año.

Con carácter general, debemos señalar que la "cesión de créditos" realizada al amparo del artículo 1112 del Código Civil, en el caso que nos ocupa realmente ha consistido en la sustitución de la persona del acreedor por otro persona con respecto al mismo crédito, es decir, la modificación subjetiva por cambio de acreedor, quedando el nuevo acreedor con el mismo derecho que el anterior. Por lo tanto, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo "cambia el acreedor sin alterarse la relación jurídica".

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 indicaba que "el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo".

Por lo tanto, dado que el nuevo acreedor se ha subrogado en la posición del primitivo acreedor y en su misma situación obligacional (y no se trata de una simple cesión de crédito), ello no implica su extinción, sino su traspaso y dado que el deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa que tuviese frente al cedente, puede exigir a aquél las consecuencias que la declaración de nulidad del crédito hubiera producido frente a éste. La muy reciente SAP Alicante, secc 8ª, de 26-2-2023, declara: "Por tanto, si como dice la STS 303/2020, de 15 de junio, ŽLa relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo", resulta evidente que a la vista del suplico de la demanda y los hechos expuestos en la misma, que no son sino los derivados de aquella relación jurídica -negocio jurídico-, la única parte legitimada pasivamente para deducir la acción de nulidad del clausulado y en su caso, del contrato, es Bankinter y no una tercera entidad que no consta sea titular actual de la relación derivada de aquél contratoŽ. Distinto sería el caso de cesión del contrato en su globalidad, que implicaría la necesidad del consentimiento del deudor (en este caso, el demandado Señor Emilio), que no consta ni tampoco se alega por la aquí demandante.

En cuanto a la acción restitutoria de cantidades, en que como hemos visto centra la demandante-reconvenida la apuntada "excepción", el estudio de la jurisprudencia sentada en casos análogos al presente revela la improcedencia de acoger la excepción apuntada.

Partiendo que en el caso de autos, el señor Emilio ostentaba la condición de consumidor al suscribir la tarjeta de crédito que nos ocupa, pues no la solicitó -y obtuvo- para actuar en un marco empresarial o profesional, sino como bien de consumo, y de que -como hemos destacado- la actora ostenta la titularidad del crédito por razón de un contrato de transmisión del mismo, y no por cesión de la totalidad del contrato, ha de afirmarse su legitimación pasiva para soportar las consecuencias de la acción de restitución de cantidades que el prestatario formula. Resulta muy clarificador al respecto lo que declara, solventando un caso similar, la sentencia de la AP de Madrid, sec. 9ª, de 7 de julio de 2022, que se pronuncia en los siguientes términos: "Sin embargo, siendo cesionaria del crédito que reclama, la deudora puede oponerle las mismas excepciones que podría oponer a la cedente por expresa disposición del artículo 11 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (aplicable a los hechos de autos, ya que la solicitud de tarjeta de crédito lleva fecha de 2005, ...). Dicho precepto establece: ŽCuando el concedente de un crédito ceda sus derechos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida, en su caso, la de compensación, conforme al artículo 1198 del Código CivilŽ. Por tanto, la demandada reconviniente (...) puede oponer la compensación". También cita su anterior sentencia de 18 de julio de 2019 (recurso nº 412/2019), en que se admitió esa legitimación pasiva, señalando que resulta sorprendente "la total falta de aportación de elemento probatorio alguno referido a dicha cesión de ŽcréditoŽ como a los términos obligacionales en los que se produjo la misma, cuestión no sólo incumbencia de quien invoca tal cesión de crédito, sino también de fácil acreditación probatoria para dicha parte", extremo que también acontece en el caso de autos. Y añade que la sentencia del mismo Tribunal de 25 de mayo de 2020 (recurso 923/2019), concluía que "dado que el deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa que tuviese frente al cedente, puede exigir a aquel las consecuencias que la declaración de nulidad del crédito hubiera producido frente a éste ".

La citada Ley 7/1995 permaneció en vigor hasta la Ley 16/2011, de 24 de junio.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Cantabria, Secc. 2ª, 577/2019, de 12 noviembre, rec. 401/2019, con cita de su anterior sentencia de 25 de septiembre del 2019, Rollo 216/2019, que dice: "no nos encontramos ante la simple figura de la cesión de créditos entre particulares sino ante un contrato de cesión global de una cartera de créditos, por la que el cedente (entidad bancaria) transmite al tercero (fondo de inversión) su completa posición contractual, tanto activa como pasiva, merced a una auténtica novación contractual ( Art. 1203.3º CC), haciendo así posible la minoración de la carga financiera de la entidad bancaria cedente y el saneamiento de su contabilidad. Estas cesiones de crédito en masa suponen lógicamente, por su propia finalidad -y a falta de concluyente prueba en contrario por parte de quien recurre- un negocio de prestaciones recíprocas entre cedente y cesionario en virtud del cual se transmite la completa posición contractual del cedente, tanto activa como pasiva; todo ello, sin perjuicio de las acciones de que, a su vez, le puedan corresponder al cesionario frente al cedente, en virtud de los pactos suscritos".

A lo que cabe añadir (como recuerda la SAP Vizcaya, Sección 4ª, de 20 de enero de 2022, Recurso: 1664/2021) la elocuente y trascendental declaración que se contiene en la STS 652/2017, de 29 noviembre, rec. 3587/2015, según la cual "no es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos".

En consecuencia, la excepción apuntada habrá de rechazarse.

SÉPTIMO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y V). Sobre el importe de la condena dineraria postulada en la demanda reconvencional y que acoge la resolución de primera instancia (motivos segundo, tercero y sexto del recurso)- .

En los expresados motivos, la parte recurrente consideraba incorrecta la cuantía de la deuda reconocida en su contra y a favor de la contraparte, estimando erróneos los cálculos ofrecidos en el informe pericial que adjuntó la parte demandada y que, sin mayores consideraciones, asumía la resolución de primer grado.

Ha de partirse de que la declarada nulidad del contrato de tarjeta ha de suponer la reposición de la situación al estado justamente anterior a su concertación, esto es, a la recíproca restitución de prestaciones ejecutadas en su virtud, conforme prevé el artículo 1303 del Código Civil, al que se viene a remitir el Art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, entendido sensu contrario.

Por lo que respecta a las cantidades, el demandante reconvencional (hecho sexto) consideraba que a partir de la nulidad del contrato la entidad actora le adeudaba la cantidad de 5.038,51 euros (que asume la sentencia apelada), cifra que obtenía de la resta entre los abonos en cuenta recibidos a su favor (8.800 y 3.700 €, total 12.500 €) y las cantidades satisfechas por "todos los cargos que le han sido efectuados en la cuenta", 17.538,51 euros.

Por su parte, el informe pericial adjuntado, apartado cuarto, "resumen de resultados obtenidos", y quinto ("conclusiones") indicaba que los capitales dispuestos lo fueron en fechas iniciales de la cuenta de crédito, 26 de febrero de 2004 y 26 de diciembre de 2005, por aquel importe (12.500 €), siendo los gastos devengados de 12.242,10 euros, que abarcaban los conceptos de "interés cargado, cuota por domiciliación impagada, recargo por demora, ajuste de intereses e intereses diferidos". A lo que habría que añadir, obviamente, las cuotas mensuales que se cargaban en la cuenta, por el importe que figura en esos documentos.

Como se dijo, el recurso formulado considera erróneos los cálculos efectuados de contrario, postulando que lo abonado por la parte prestataria durante la vida del préstamo no fueron los 17.538,51 euros postulados, sino 16.517,64. Y así se estima por esta Sala, por cuanto no pueden incluirse en la relación de cargos integrantes del que se dice favorable al actor los correspondientes a aquellos recibos que fueron devueltos y que, por tanto, aquél no asumió.

Efectuados los cálculos oportunos, la suma resultante favorable al prestatario ha de ser de 4017,64 euros.

En función de las anteriores consideraciones, el recurso interpuesto habrá de acogerse en este solo extremo, lo que supondrá la estimación parcial de la reconvención y la confirmación del rechazo de la demanda origen de las presentes actuaciones.

OCTAVO-. Costas de primera y de segunda instancia y depósito legal para recurrir-.

El acogimiento parcial del recurso supondrá la no imposición de costas a ninguna de las partes (cfr. Art.398 LEC).

En cuanto a las de primera instancia, se mantendrá la imposición a la parte actora las originadas con ocasión de su demanda y a ninguna de las partes se impondrán las generadas por la reconvención ( artículo 394 del Código Procesal Civil).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, procede devolver el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.