Sentencia Civil 1068/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1498/2022 de 06 de octubre del 2022

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se acuerda el divorcio entre las partes y se resuelve sobre las medidas civiles relativas a los cónyuges, se alza la representación procesal de la Sra. Antonieta esgrimiendo los siguientes motivos de apelación:

1. SE IMPUGNA LA DISPOSICIÓN DE LA SENTENCIA SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO CONYUGAL VULNERA EL PRINCIPIO DEL "FAVOR FILIi" Y DEL " INTERÉS FAMILIAR MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 90 Y 103,2 DEL CC. El principio de preclusión no se aplica en los procesos especiales. También se aduce por esta parte que LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL, SIN LÍMITE TEMPORAL AL SR. Evaristo, SUPONE UNA CIRCUNSTANCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO para la Sra. Antonieta.

2. También se recurre la no atribución del ajuar familiar a favor de Doña Antonieta.

3. La no fijación de una pensión de alimentos, pues sostiene la apelante que la Demanda fue interpuesta en Junio de 2021, y ha quedado acreditado en Sentencia que el hijo no empezó sus prácticas remuneradas hasta febrero de 2022, todo el periodo anterior a esa fecha, tiene derecho a percibir alimentos de su padre.

4. La no fijación de una pensión compensatoria a favor de la apelante, pues existe un claro desequilibrio económico y concurren los presupuestos para la adopción de la referida pensión.

5. la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones introducidas en el presente procedimiento: El reintegro de las cantidades de las cuentas comunes que había retirado el demandado y que hasta la total disolución de la Sociedad de Gananciales, siendo el demandado administrador único, se deberán rendir cuentas trimestrales y/o nombrar a mi representada administradora mancomunada junto al demandado.

Solicitando finalmente que se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de La Carolina, y estimando el presente Recurso, se dicte nueva Resolución en la cual:

1).- Se conceda el uso de la vivienda que fue conyugal a mi representada y su hijo, por los principios del "Favor Filii" y siendo éste el interés más necesitado de protección.

Subsidiariamente, si no se considera que el interés de mi representada y su hijo es el más necesitado de protección, se determine que no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto al uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal para ninguno de los cónyuges, debiendo abandonarlo quien lo esté ocupando.

2).- Se concede, desde la interposición de la demanda hasta Febrero de 2022, pensión por alimentos al hijo, en la cuantía solicitada en la demanda por importe de 500.-€, y los gastos del hijo durante el mismo periodo, sean pagados a la proporción de 30% (madre) y 70% (padre), o subsidiariamente, al 50%.

3.- Que el ajuar conyugal sea atribuido a mi representada y a su hijo conviviente con ella, al ser el interés más necesitado de protección y nuevamente en base al "Bonus Filii".

4.- Se determine que se reintegren a las cuentas bancarias las cantidades que han sido extraídas por el esposo, o en su defecto, la mitad de las mismas.

5.- Se declare una pensión compensatoria a la esposa, a razón de 300.-€/mes.

6.- Hasta la disolución y liquidación de la Sociedad de Gananciales, y respecto de la Sociedad Limitada se deberán rendir cuentas trimestrales por parte del Sr. Evaristo, por mor del Artº. 90 del C. Civil, como medida de garantía para preservar el patrimonio de dicha sociedad, compuesto íntegramente por bienes gananciales.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- En cuanto a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, la resolución de instancia otorga el uso de la misma al Sr. Evaristo atendiendo al principio de preclusión del artículo 412 de la LEC, por cuanto la Sra. Antonieta realiza la solicitud de atribución del uso del domicilio familiar a su favor en el acto de la vista, sin que se opusiera a la atribución del uso a favor del Sr. Evaristo en el momento procesal oportuno. La parte apelante sostiene que la preclusión no opera en los procesos especiales de familia, en los que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC, que establece que: "Los procesos a los que se refiere este Título, se decidirán con arreglo a LOS HECHOS QUE HAYAN SIDO OBJETO DE DEBATE Y RESULTEN PROBADOS, CON INDEPENDENCIA DEL MOMENTO EN EL QUE HUBIESEN SIDO ALEGADOS O INTRODUCIDOS DE OTRA MANERA EN EL PROCEDIMIENTO".

En efecto, estos preceptos vienen a establecer una excepción a la aplicación de los principios dispositivo, de rogación y de congruencia que rige con carácter general en los procesos civiles. En particular el art. 752.1 excluye la aplicación a estos procesos de las normas generales de la Ley de enjuiciar sobre la alegación y prueba, lo que supone flexibilizar las reglas ordinarias de delimitación del objeto del proceso.

El fundamento de esta especialidad hay que buscarlo en el interés público que subyace en las cuestiones particulares que se deciden en estos procesos, y en el deber de salvaguarda del interés superior de los menores y los discapacitados, relativizando el principio de preclusión con el fin de que la sentencia tenga una vocación de estabilidad a futuro y se decida sobre el principio de lo que ha venido a llamarse "litispendencia final" y no la que existe al tiempo de formularse la demanda ( STJC 23/2014, 7 abril y 48/2016, de 13 junio). Sin embargo, debemos advertir que el artículo 752 de la LEC se refiere a los hechos objeto de debate, no al cambio de pretensiones, las cuales estarían afectadas por la prohibición prevista en el artículo 412 de la LEC, máxime en este caso en el que no existen hijos menores de edad.

En consecuencia, debemos atenernos a las pretensiones formuladas en la demanda conforme al artículo 412 de la LEC, por lo que ha lugar a desestimar el primero motivo de apelación.

Ahora bien, por lo que se refiere a la limitación en el uso del domicilio familiar el artículo 96 del Código Civil establece que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

En el presente supuesto, al ser el hijo mayor de edad y no dependiente económicamente, debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual sería de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado. Asimismo debemos entender que aunque la actora no solicitara la atribución del uso del domicilio familiar en la demanda ni formulara expresa oposición a la solicitud formulada por parte del ex esposo de que se le atribuyera a él el uso del último domicilio familiar no puede entenderse que exista acuerdo entre los cónyuges, por cuanto el artículo 405 de la LEC se refiere a que los silencios o las respuestas evasivas del demandado puede entenderse como admisión tácita de los hechos. Asimismo, hay que tener en cuenta que en esta materia aunque el legislador permite la autonomía de la voluntad de las partes, del artículo 96 del código civil se desprende que dicho acuerdo no puede ser tácito, por cuanto el precepto exige homologación o aprobación judicial de dicho acuerdo, por lo que se deduce que debe ser expreso. Por ello, en defecto de acuerdo entre los cónyuges es el juez quien debe resolver dicha petición teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el meritado precepto legal: por el tiempo que prudencialmente se fije, pues conforme a la doctrina de nuestro Alto Tribunal el derecho de propiedad de la demandante no puede ser privado de modo indefinido, en armonía con la propia filosofía inspiradora del artículo 96 del C.C. que configura el derecho examinado como de carácter temporal, en cualquiera de las alternativas que el mismo contempla.

Nos situamos ante un derecho de dominio (o, como en el caso de autos derecho de condominio) de carácter común, la atribución a uno de los cónyuges determinaría únicamente la concreción jurídica del uso y aprovechamiento exclusivo de la cosa común y exclusión correlativa del otro cotitular; estableciéndose como única limitación la necesidad de acordar la atribución de dicho uso por tiempo determinado (que prudencialmente fijara el Juez atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los afectados) en tanto el uso de la vivienda afecta también a la cuota de la que no es titular.

En el caso de autos, teniendo en cuenta que la demandante no solicitó en el momento procesal oportuno el uso del domicilio familiar y que tiene una alternativa ocupacional, procede atribuir el uso del mismo a DON Evaristo pero sólo durante el período de un año desde el dictado de la presente resolución judicial. Una vez finalizado dicho período, se le atribuye el uso de manera alternativa a la Doña Antonieta durante el mismo tiempo y ello hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

En estos periodos de alternancia, cada parte abonará los gastos de comunidad, suministros e impuestos legales y demás conceptos que se devenguen por el uso de la vivienda en los periodos en que efectivamente la ocupen.

En caso de no desalojarse la vivienda por alguno de ellos transcurrido el plazo que le corresponda disfrutarla, deberán responder de los daños y perjuicios causados al otro, debiendo pagarle el equivalente de la renta media de mercado de un inmueble en la zona en la que se encuentra la vivienda familiar.

Por todo ello, ha lugar a estimar este motivo de apelación.

Tercero.- Respecto al uso del AJUAR CONYUGAL, la parte actora solicitaba en su escrito de demanda la atribución del ajuar conyugal a favor de la esposa e hijo al ser el bien más necesitado de protección. La resolución de instancia desestima dicha petición por cuanto considera que "No ha acreditado en Autos que la vivienda a la que se trasladó con su hijo no está equipada con lo necesario para vivir".

La parte apelante recurre dicho pronunciamiento de la sentencia considerando infringido el Artº. 103, 2 y al Artº. 90 del CC.

No obstante, debemos tener en cuenta que el artículo 90 del Código civil regula los los extremos que deben formar parte del contenido del convenio regulador y el artículo 103 del mismo texto legal se refiere a medidas provisionales que pueden adoptarse tras la admisión de la demanda de divorcio. No obstante, debe advertirse que para atribución del uso del ajuar familiar a favor de la Sra. Antonieta el precepto legal exige previo inventario de los bienes, mobiliario y demás enseres que lo componen. En el presente caso no se ha formulado previo inventario de los bienes que componen el ajuar doméstico que hubiera en la vivienda familiar y se desconoce los bienes y enseres que lo componen, por lo que no es posible atribuir su uso a la parte demandante, pues sería un pronunciamiento de difícil o imposible ejecución. Por todo ello, ha lugar a desestimar este motivo de impugnación y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Cuarto.- Por lo que se refiere al pago de la pensión de alimentos, la apelante solicita que se conceda desde la interposición de la demanda hasta Febrero de 2022, pensión por alimentos al hijo, en la cuantía solicitada en la demanda por importe de 500.-€, y los gastos del hijo durante el mismo periodo, sean pagados a la proporción de 30% (madre) y 70% (padre), o subsidiariamente, al 50% y ello se fundamenta al amparo de lo previsto en el artículo 148 del Código civil.

La resolución de instancia desestimaba la pretensión formulada por la parte actora consistente en el abono de una prestación de alimentos a favor del hijo mayor de edad fundamentado en el hecho de que desde febrero de 2022 y tal y como se reconoce por el hijo, éste se encuentra realizando un trabajo remunerado.

En efecto, el artículo 148 del código civil reza lo siguiente: La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Sobre la interpretación de dicho precepto legal se pronuncia la sentencia de nuestro Alto Tribunal de fecha 23 de mayo de 2022 dictada en el ROJ: STS 2076/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2076:

"En coherencia con lo expuesto, en la sentencia 573/2016, de 29 de septiembre , señalamos que:

"Según dispone el artículo 148 del Código Civil , en ningún caso se abonarán los alimentos sino desde la fecha de la demanda, aunque con anterioridad se necesiten para subsistir. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que, como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de losmismos y la forma de hacerlos efectivos ( sentencia 14 de junio 2011 )".

En la sentencia 574/2016, de 30 de septiembre , precisamos más cuando dijimos:

"4º La norma del artículo 148.I in fine CC , arriba citada, no implica que la obligación de alimentos entre parientes no exista y sea exigible -como ese mismo artículo empieza diciendo- "desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos". Y la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo

(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

"Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

En igual sentido la sentencia de 17 de enero de 2019 , cuando declara que " será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.. .".

A la vista de lo anterior, habida cuenta que en este caso no es objeto de recurso de apelación la no fijación de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad, al no determinar la resolución de instancia la obligación de prestar alimentos por parte del demandado no puede acordarse por esta Audiencia su devengo desde la fecha de interposición de la demanda hasta febrero de 2022, pues dicha solución vulneraría la doctrina de nuestro alto Tribunal sobre la retroactividad de la pensión de alimentos. Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida.

Quinto.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la apelante solicita que se declare una pensión compensatoria, a razón de 300.-€/mes, con carácter indefinido, aduciendo la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Respecto al error denunciado de valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone "en relación con la posición del otro".

La regla general establecida en el art. 97 del Código Civil es que no existe un derecho a la pensión en todos los casos, sino tan solo cuando se pruebe la existencia del desequilibrio económico. La pensión compensatoria no es una especie de renta derivada del matrimonio sino un derecho relativo, condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales, concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse dentro de sus respectivas posibilidades un medio de vida autónomo atendiendo a sus concretas circunstancias. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas a la crisis matrimonial.

La STS de 18 de marzo de 2014 recoge que "La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "[...] tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y "Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Al respecto, debemos tener en cuenta las circunstancias del caso de autos:

1º.- Los cónyuges contrajeron matrimonio el 8 de Diciembre de 1994

2º.- La edad de los cónyuges: Dª Antonieta nacida el NUM001 de 1967 y Evaristo de NUM002 de 1968.

3º.- El matrimonio ha tenido descendencia: un hijo llamado Juan, nacido el día NUM003 de 1997, siendo mayor de edad, teniendo en la actualidad 25 años. Juan convive con su madre y no es dependiente económicamente de sus padres.

4º.- A Dª Antonieta le consta una vida laboral en la seguridad social de 15 años y dos meses. Durante el matrimonio ella estaba contratada de autónoma en colaboración con él durante un período de cuatro años, de 2004 a 2008. En la actualidad regenta una parafarmacia estando dada de alta como autónoma desde el año 2018. En el ejercicio 2018 consta que la Sra. Antonieta tuvo unos ingresos en la actividad de 27.756 euros, en el ejercicio 2019 de 32.849 euros y en el 2020 el importe de 11.905 euros.

El 18 de Marzo de 2018 los cónyuges constituyeron una sociedad limitada, "SALVADOR LEÓN SOCIEDAD LIMITADA", cuyo fin social son las instalaciones eléctricas, la cual aparece dada de bajo desde el año 2020.

La Sra. Antonieta es titular con carácter privativo de un pequeño terreno rústico con 200 olivos.

5º D. Evaristo es autónomo electricista/instalador. Es ingeniero técnico y también se ha dedicado al sector rural. En julio de 2020 ha sido de alta en un negocio de instalaciones eléctricas. En el ejercicio fiscal 2020 aparece que el demandado ha tenido unas retribución por cuenta ajena de 5.362,96 euros.

6º Ambas partes son propietarios de dos terrenos rústicos con olivar, teniendo derecho a las subvenciones de la Junta de Andalucía por las ayudas a la producción del aceite de oliva.

La parte apelante fundamenta la fijación de una pensión compensatoria en que la Sra. Antonieta ha estado 26 años casada (Atº. 97,6º CC), que es mujer con una edad ya difícil para el acceso al mercado laboral (55 años, Artº 97, 2) CC) que se ha dedicado al cuidado de su hogar y de su hijo (Atº 97, 4 CC) y que aun así, ha contribuido con su ayuda y esfuerzo a las actividades económicas y empresariales de su esposo, primero dándose de alta en la actividad 45310 como "autónoma colaboradora", posteriormente trabajando junto a sus esposo en una empresa eléctrica (Lopac) y después de eso formando una sociedad Limitada llamada "Salvador León Sociedad Limitada", constituida toda ella con dinero y bienes gananciales ( Artº. 97, 5ª CC). También se presentó prueba sobre el estado de salud de mi representada, con enfermedades crónicas, baja médica y gran cantidad de medicación que debe tomar para sus padecimientos (Artº 97, 2).

Las circunstancias que están presentes en el supuesto que se examina son los siguientes: la edad de la apelante, Dª Antonieta, de 55 años; el tiempo de duración del matrimonio fue de 26 años; que el matrimonio ha tenido descendencia, si bien éste no es dependiente económicamente. Sin embargo, no se aprecia dificultad para acceder al mercado laboral, pues la actora de hecho regenta una parafarmacia desde el año 2018, es decir, antes de la ruptura matrimonial. Tanto del la información patrimonial como del informe del asesor presentado por la propia actora se evidencia que dicho negocio era rentable y que los últimos años descendieron los ingresos por motivos diferentes de la ruptura matrimonial, sino por la situación de pandemia y de crisis sanitaria. Es cierto que consta que la actora ha colaborado en el negocio familiar, pero solo durante un período de cuatro años, de los quince años que ha trabajado como consta en el propio informe de vida laboral. Por ello, se constata que ha trabajado durante el matrimonio y también después de la ruptura matrimonial, sin que se evidencie de la documentación aportada que la actora padezca una enfermedad que la incapacite para trabajar. Asimismo también tiene propiedades y fincas de olivar, reconociéndose por la actora que tiene 200 olivos de carácter privativo que los explota y que percibe unas subvenciones públicas por los mismos. Por ello, en el caso de autos considera esta Sala que es acertada la decisión de no fijar pensión compensatoria por considerar que no existe una situación de desequilibrio patrimonial y habiéndose constatado que cada uno de los ex cónyuges ha llegado a alcanzar una posición económica autónoma que se corresponde con sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos, no se estima procedente fijar una pensión compensatoria, por lo que procede la desestimación del recurso en este punto, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia en este extremo.

Sexto.- Por último también se solicita un pronunciamiento sobre el reintegro de las cantidades de las cuentas comunes que había retirado el demandado y que hasta la total disolución de la Sociedad de Gananciales, siendo el demandado administrador único, se deberán rendir cuentas trimestrales y/o nombrar a mi representada administradora mancomunada junto al demandado.

Sin embargo se solicita un contenido atípico del negocio de familia, razón por la que de acuerdo con la decisión adoptada en primera instancia no debe ser objeto de pronunciamiento dentro del proceso de divorcio. En todo caso se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales. Debe advertirse que las medidas solicitadas se abarcan dentro de las medidas provisionales ex artículo 103 del código civil no siendo aplicable dicho precepto legal a las medidas definitivas acordadas en el divorcio. Se alude por la apelante a la infracción del artículo 90 del código civil que permite adoptar medidas cautelares. Sin embargo, como hemos señalado anteriormente el artículo 90 del código civil se refiere al contenido del convenio regulador, el cual no se ha alcanzado evidentemente en el presente procedimiento y el apartado 4 permite adoptar las medidas cautelares necesarias para garantizar precisamente la efectividad de dicho convenio, lo cual no resulta aplicable al caso de autos. Por todo ello, debe desestimarse este motivo de oposición.

Séptimo.- Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada ni en la instancia.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.