Sentencia Civil 814/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 880/2024 de 06 de junio del 2024

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se adoptan las medidas paterno filiares para el menor hijo común de los litigantes Avelino solicitadas en la demanda inicial, se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestada, otorgando la custodia exclusiva del menor a la madre y estableciendo un régimen de visitas para el padre como progenitor no custodio, los sábados y domingos de 10:00 de la mañana a las 20:00 horas sin pernocta, así como la obligación de satisfacer una pensión alimenticia por importe de 200 € mensuales, se alza la representación procesal de la actora y esgrimiendo la existencia de error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicable al supuesto de autos, argumenta que habiendo modificado la petición inicial en lo que se refiere al ejercicio compartido de la patria potestad y régimen de visitas ante el cambio de circunstancias, solicitaba en el acto de la vista, que la primera fuera ejercida exclusivamente por la madre y se suspendieran las visitas acordadas, sobre la base del incumplimiento reiterado por el demandado, que fue declarado en situación procesal de rebeldía por Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre de 2.023, de sus deberes paterno filiares, desatendiendo totalmente las necesidades básicas y vitales del hijo, siendo por demás inexistente desde la interposición de la demanda en marzo de 2.023, la relación paterno-filial, cesando cualquier tipo de contacto y comunicación con el menor, al haberse marchado a vivir a otra Comunidad Autónoma sin ni tan siquiera haberlo participado, desatendiendo cualquier llamada o requerimiento para que visitara a aquel y no habiendo abonado jamás cantidad alguna para su sostenimiento. Mantiene, que dicha situación acredita su falta de preocupación y desinterés, tornándose compleja la posibilidad de cualquier decisión conjunta por carecer de contacto con el mismo.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución habrá de ponerse de manifiesto, aun a fuer de ser reiterativos con lo expuesto en el escrito de apelación, que efectivamente como resalta la STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2024 ( ROJ: STS 433/2024 ), citada en el escrito de recurso, dictada en procedimiento sobre la privación de la patria potestad al padre que reconoció al niño en el momento de su nacimiento pero que, desde entonces, no había mantenido ningún contacto con él, ni se había interesado por su situación ni sus necesidades, casando las sentencias de instancia que habían desestimado privación de la patria potestad interpuesta por la madre, al considerar que, en el caso, el beneficio e interés del menor justificaba la procedencia de dicha privación, pues tal situación la protección no aconsejaba mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien no se había hecho cargo de su cuidado y manutención, ni preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela, razonando que mantenerla a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones, crearía una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio, pudiendo interferir de esta manera abierta y difusa en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento, pues desconocía las necesidades personales, materiales y afectivas del menor. Finalmente apostilla, que la privación no implica la extinción de la relación paterno filial, ni impide que el demandado pueda recuperar la patria potestad, si se dieran las circunstancias para ello.

Sobre tal privación, con cita de la sentencia 514/2019, de 1 de octubre, con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo)".

Y continúa razonando en su fundamento Cuarto: "El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

Dicha sentencia, refuerza sus razonamientos, con la circunstancia concurrente también aquí de la misma falta de personación del padre en el procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, lo que confirmaba no sólo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría un ejercicio conjunto, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

En este mismo sentido se había pronunciado, entre otras, la SAP de Pamplona sección 3 del 22 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP NA 1439/2023 ), con cita de las mismas sentencias antes citadas de nuestro más Alto Tribunal, en un supuesto en el que la recurrente abandonó el domicilio familiar donde residía junto a sus hijos menores desatendiéndose de ellos y sin que acreditara que hubiera tenido el más mínimo contacto tanto con ellos, ni con el resto de la familia desde que se marchó, resaltando como aquí que el emplazamiento se llevó a cabo en Albacete y que en primera instancia fue declarada en situación procesal de rebeldía, entendiendo por tanto como hecho incontrovertido, la dejación total y absoluta de sus obligaciones para con sus hijos menores no solo en el área personal y afectiva, sino también en el área patrimonial al no cubrir sus necesidades alimenticias.

También, la SAP de Madrid, sección 22, del 26 de enero de 2024 ( ROJ: SAP M 1150/2024 ), con idéntica cita de la STS de 1 de octubre de 2.019 y anteriores citadas, respecto del padre que no había intentado siquiera ver a su hijo, valorando el interés del menor y el desarrollo de su vida diaria, sin impedimentos o trabas que dificulten el desenvolvimiento de su cotidianeidad ya sea en el ámbito sanitario, escolar o social, por la escasa relación entre padre e hijo y la falta de conocimiento personal recíproco, así como la falta de implicación en el proceso socio-biográfico del niño.

A la luz de la doctrina expuesta, aunque contemplan supuesto de mayor gravedad aun que la que aquí se expone, pues el padre estuvo, según admite la apelante en su escrito, visitando al hijo desde la ruptura de la pareja en abril de 2.021. No obstante, no se puede obviar que como se alega, ha transcurrido un más de un año desde que se interpuso la demanda para adopción de medidas y no consta que el padre se haya ocupado de la manutención y demás necesidades personales o afectivas de su menor hijo, es más, como en los supuestos destacados, pese a ser citado en su domicilio de DIRECCION000 DIRECCION001, como consta en la diligencia de notificación de la demanda y emplazamiento de fecha 22 de mayo de 2.023, no se personó en autos, habiéndose desentendido también del procedimiento, tras ser declarado en situación procesal de rebeldía mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2.023 y pese a que se dio el teléfono de su madre para que proporcionara nuevo domicilio del demandado y se aportara por la actora nuevo domicilio en DIRECCION002 (Murcia) en la DIRECCION003, tratando de notificarle por correo certificado la diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2.023, la situación de rebeldía y poniendo en su conocimiento el día señalado para la vista, constando entregada dicha notificación personalmente el 3 de noviembre de 2.023, según justificante obrante en autos, y tampoco compareció.

Habrá de coincidirse pues, que tal actitud es más que significativa en orden al desentendimiento y desatención por el demandado de sus deberes paterno filiares, viniendo a corroborar lo manifestado por la apelante en orden a la falta de cualquier aportación económica desde la separación de hecho y la total falta de comunicación e intento de visitar al menor como se alega durante al menos el último año, de modo que procede acceder a la privación del ejercicio de la patria potestad solicitada en el supremo interés del menor, en tanto en cuanto se habrán de calificar como suficientemente graves tales incumplimientos y desapego emocional a tal fin, sin que por otro lado el apelado haya realizado el más mínimo esfuerzo para tratar de desvirtuar la conducta que se le imputa, más bien al contrario, lo que queda reflejado en el procedimiento, es que pese a los esfuerzos de la actora por su localización y pese a conseguir su nuevo domicilio en Murcia donde se había marchado sin aviso previo alguno, ni siquiera compareció al acto de la vista, permaneciendo ausente, actitud con la que sólo podría perjudicar el normal desenvolvimiento de la vida del menor, interfiriendo en la toma de aquellas decisiones de mayor transcendencia en las que debiera ser oído en el ámbito educativo, sanitario o cualquier otro, máxime cuando no ha mostrado interés alguno en este tiempo por la situación en que pudiera encontrarse su hijo, desatendiendo primero y desconociendo después las necesidades reales, tanto materiales como afectivas del niño en las que hubiera de intervenir, viniendo a constituirse en una traba más que una aportación que favoreciera a aquel, tanto el conseguir tal intervención como su opinión ante el desconocimiento de aquellas.

Se estima pues el motivo examinado.

Tercero.- La misma suerte estimatoria habrá de seguir la impugnación del segundo pronunciamiento que establece el régimen de visitas del demandado, y al efecto conviene recordar como razonábamos en sentencia de 1 de septiembre de 2.016, RA 732/2016, que el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visitas y a él queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en diversos preceptos del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170), en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990", así como con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

En consecuencia dicho derecho de visitas y comunicación, por más que sea imperativo, como se desprende del art.160 Cc, puede ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 19-10-1992 y 21-7-1993), pudiendo ser limitado o suspendido cuando medie "justa causa", que el art.94 Cc concreta en la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen o en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial.

En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto, no pudiendo olvidarse en ningún caso, que tal derecho, que se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre el progenitor e hijos, es un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, debiendo tener en cuenta además, que no se configura como un propio y verdadero derecho absoluto de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, condicionado -reiteramos- a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.

A la luz de dicha doctrina pues, aun con la ausencia de prueba para una valoración más concreta de las circunstancias concurrentes, los motivos aducidos para no establecer el régimen de visitas, son además de la nula comunicación del apelante con sus hijo al menos desde marzo de 2.023, así como la desatención desde abril 2.021 de las necesidades materiales del menor no contribuyendo a su satisfacción Así pues, no desvirtuada esa falta de comunicación y desatención alegada, pues el demandado permaneció en rebeldía no contestando a la demanda, ni como expusimos más arriba aun después de ser localizado en Murcia, no compareciendo ni siquiera en el acto de la vista, no proponiendo por tanto prueba alguna en contrario, no se estima ni siquiera lógico ni congruente el establecimiento de un régimen de visitas mínimo para el progenitor que viene evitando incluso la comunicación con su hijo, pudiendo crear el perjuicio de mantener su establecimiento, y aun permaneciendo en el tiempo esa falta de comunicación, se exigiera en el futuro su cumplimiento tal cual está establecido, cuando el menor desde los 4 años -actualmente 5- no viene manteniendo relación alguna y de forma independiente de cual fuera la situación del menor en dicho momento.

Al respecto, la STS, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 694/2024 ) establecer en amplios razonamientos la configuración del interés superior del menor como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores, siendo considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3: y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto.

Resaltando además de otras características como la de constituir un concepto jurídico indeterminado y de orden público, que la determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio, refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas". Y con cita de la STS 625/2022, de 26 de septiembre, declara que "La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Ya de forma más concreta y por lo que aquí ahora interesa, declara que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo) y en la ponderación de las circunstancias concurrentes del caso enjuiciado, mantiene, que cuando como aquí ocurre, existe un manifiesto desinterés del padre por mantener relaciones con su hijo desde hacía cuatro años -aquí ya vamos por un año -y por tanto su nula implicación en su cuidado y atención, entre otros más graves aun, procede acordar en interés del menor la suspensión del régimen de visitas, máxime cuando ni siquiera ha acudido a la llamada judicial y la misma ni siquiera le ha servido para reflexionar y mostrar una mínima actitud proclive a recuperar una comunicación y a atender en la medida de sus posibilidades las necesidades de Avelino.

Se estima pues el motivo y se suspende el régimen de visitas establecido.

Cuarto.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC. -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.