Sentencia Civil 769/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1535/2021 de 06 de julio del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que con estimación parcial de la demanda se condenaba a la demandada Sra. Estrella a abonar a la actora AJASA S.C.A. la cantidad de 5.992,61 €, en concepto del resto del precio del contrato de obra concertada entre ambas - art. 1.544 y 1.588 y stes. Cc- por que el que se llevaron a cabo unas obras de reforma en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Bailen, se alza la representación procesal de dicha demandada denunciando como primer motivo la concurrencia del vicio in iudicando de incongruencia omisiva por no resolver la compensación por la ejecución de obras defectuosas en la terraza y fontanería opuesta en el escrito de contestación, al considerar que debiera haber ejercitado acción reconvencional al respecto, pese a que en la Audiencia Previa si admitía el análisis de dicha compensación como excepción.

Como segundo motivo, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba y partiendo del informe pericial practicado en autos, emitido por el Sr. Ezequiel a instancia de la actora, argumenta que en el mismo se recogen los materiales de la obra ejecutada por importe de 1.758,13 €, que debieran haber quedado excluidos por haberlos aportado la apelante, como se infiere del Juicio Verbal seguido con el nº 711/2019 ante el mismo Juzgado; en segundo término, mantiene que igualmente quedó acreditada la defectuosa ejecución cuya resolución se omite en la instancia, cuya reparación hubo de efectuarse semanas después por importe de 2.579,87 €, y finalmente; también quedó acreditada la reparación del calentador por importe de 221,43 €; insistía además finalmente, que debería excluirse la cantidad de 1.641 € correspondiente a la partida de enyesado, por haberse procedido al de 197 m2 de la vivienda, cuando lo encargado fue sólo picar el techo de una habitación y 3 m2 del balcón.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y por lo que al primer motivo se refiere, habremos de aclarar que se yerra en el planteamiento, toda vez que realmente no concurre el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia, toda vez que en puridad y como se infiere del contenido del motivo la Juzgadora no resuelve menos de lo pedido y por tanto no incurre en infracción del art. 218 LEC, sino que en puridad lo que hace es rechazar la excepción de compensación opuesta de contrario, por entender que la pretensión de que a lo reclamado por la actora como precio de la obra se habría de descontar la reparación de la baranda de la terraza transitable por haberse ejecutado la misma de forma defectuosa al no reunir la barandilla las necesarias condiciones de estabilidad y seguridad, debiera haberse ejercitado acción reconvencional, utilizando el doble argumento de que no se limitó a solicitar se descontase la partida defectuosa sino su reparación y de no haber alegado la defectuosa ejecución como "exceptio non rite admipleti contractus".

Es esta pues la cuestión a dilucidar en esta alzada y la que realmente se propone en el primer motivo de impugnación y al respecto, al margen de que la compensación como excepción realmente fue admitida en el acto de la Audiencia Previa, interponiendo contra la decisión del Juez interviniente recurso de reposición aunque a continuación no se formuló protesta, lo cierto es que no podemos compartir el criterio de instancia y al efecto, por citar alguna resolución que comparte el criterio de este Tribunal, la SAP, Civil sección 5 del 25 de octubre de 2019 (ROJ: SAP GR 1918/2019) declara al respecto, "Descansa el recurso, como ya mantuviera en la instancia en el hecho de que la demandada no ejercitó la reconvención respecto a las razones que opone para impago de la suma debida del total de la obra. En cuanto a la posibilidad de alegar la compensación sin necesidad de reconvención, la SAP Madrid 13.10.2011, señala "En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra". Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical...", de manera que puede alegarse compensación sin necesidad de formular reconvención.

En cuanto a la aplicación de la compensación, como modo de extinguir las obligaciones, debemos hacer constar que conforme nos muestra el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia 427/2013 de 13 de junio, la compensación judicial no precisa del planteamiento de reconvención sino que puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC.

En interpretación de este precepto se mantiene que la compensación legal puede alegarse tanto por vía de acción, como de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito.

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige una forma determinada para alegar la compensación, limitándose a señalar que si el demandado plantea la existencia de un crédito compensable, dicha alegación puede ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención aunque el demandado solo pretendiese su absolución.

Por tanto, frente a una alegación de compensación, será la parte actora la que pueda solicitar que se le dé audiencia al efecto de contestar en los términos previstos para la contestación a la reconvención, pero la alegación de compensación no precisa de una formalidad concreta, basta con que su existencia se deduzca de lo alegado por el demandado, tal y como aquí acontece...

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente SAP de Madrid, sección 14 del 31 de marzo de 2023 (ROJ: SAP M 6717/2023) declara "Ante todo, asiste la razón a la parte apelante en las alegaciones que formula respecto del tratamiento procesal de la compensación de deudas:

En el sentido indicado, frente a las pretensiones de condena dineraria cabe oponer la concurrencia de un crédito compensable sin necesidad de formalizar demanda reconvencional, por el cauce del art. 408 LEC

Finalmente, es admisible plantear como medio de defensa de fondo, como causa de oposición y sin formalizar reconvención, no sólo la compensación legal de los arts. 1195 y 1196 Cc., sino igualmente la compensación judicial, caracterizada por la ausencia de alguno de los requisitos del art. 1196 Cc., entre ellos el de la liquidez, siempre que se determine su cuantía líquida durante la tramitación del procedimiento.

Igualmente la SAP de Tarragona, sección 3 del 16 de marzo de 2023 (ROJ : SAP T 417/2023), recuerda que "Como se afirmaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 13 del 18 de febrero de 2021 de "sí, debemos hacer constar que conforme nos muestra el Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo, en su sentencia 427/2013 de 13 de junio, la compensación judicial no precisa del planteamiento de reconvención sino que puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC ...este es el régimen previsto en el art. 408 LEC para el tratamiento de la alegación de compensación en general para el juicio ordinario....

Cierto que a compensación judicial puede oponerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 408 de la LEC, sin necesidad de formular reconvención cuando se solicita la absolución y se aplique en la cantidad concurrente con la reclamada, aunque los créditos cuya compensación se aduce tengan un importe superior. Sin embargo, no es menos cierto que dicha compensación, requiere el examen y el pronunciamiento judicial sobre la existencia del crédito. La excepción de compensación introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada. Por ello la Jurisprudencia recuerda que la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000).

Pues bien, en el supuesto de autos, la actora ante la compensación opuesta como excepción, que como hemos dicho no requiere una forma específica y debiera haber sido admitido su estudio en la presente litis, se limitó a mantener su improcedencia y la necesidad de reconvención sin solicitar dado traslado de la contestación que se le confiriera el trámite de alegaciones del art. 408 LEC, no obstante lo cual entendemos no solo no se le ha producido indefensión, sino que dicha compensación ha sido objeto de suficiente prueba para su resolución, y a la vista del resultado de la practicada, la misma habrá de ser necesariamente estimada.

Efectivamente, aunque no se nomine expresamente, la excepción de cumplimiento defectuoso ya se anuncia en el Hecho Tercero del escrito de contestación y en el Hecho Octavo se desarrolla manifestando que la barandilla ejecutada, que tiene un claro componente de seguridad, fue ejecutada en pésimas condiciones por la actora, comprometiendo la estabilidad y seguridad en el tránsito por dicha terraza, hasta el punto de que la demandada se vio obligada a sustituirla y realizar los trabajos de seguridad oportunos de estabilización y fijación; todo ello tras diversas reuniones realizadas por la empresa de la actora, manifestando su malestar desde el mismo momento de su ejecución, obteniendo como respuesta que estaba bien ejecutada.

Si se alegaba la excepción planteada, debiendo recordar al respecto, como exponíamos en la sentencia de 31 de mayo de 2.022, RA 875/2020, La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 ( SSTS de 10-1-91, 9-7-91, 3-12- 92, 15-11-93, 21-3-94, 8-6-96, entre otras muchas) y en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)".

La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, lo que provoca a su vez otra diferencia en el orden probatorio puesto que, si el demandante corre en los supuestos de incumplimiento total, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el ascipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( SSTS 16 de mayo de 1989 y 29 octubre 1990) Además, esta última es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Por ello, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003, etc.).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009, reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

Pues bien, en el supuesto discutido podríamos decir que la ejecución de la partida referida a la eliminación del peto y colocación de barandilla de la terraza transitable, no sólo era defectuosa, sino que incluso se ejecutó rayana en la inhabilidad del destino natural para la que se contrató, o cuando menos lo suficientemente grave como para implicar una reducción del precio en el equivalente a su reparación.

Cierto es que es a la demandada que excepciona a la que compete la carga de la prueba, pero es que los videos aportados como docs. nº 10 a 12, reproducidos en el plenario, junto con el testimonio del representante legal de FERROSAN, Construcciones Bailen, S.L. y la factura emitida por aquella fechada el 27-2-19, en la que constan como partidas: Retirada de barandillas y machones en la terraza superior. Colocación de 5 placas de anclaje espirradas al forjado y colocación de tubo metálico de 80x80 mm soldados a la placa. Formación de 5 pilares de ladrillo visto a una altura aproximada de 1.40 M. reparación de fisuras y agujeros en la fachada, todo ello por importe 2579,87 €, son más que suficientes para acreditar una mala ejecución de la misma, máxime cuando dicho representante, el Sr. Gumersindo, se le mostraron los videos de la terraza y manifestó que su trabajo fue quitar los machones, hicieron una cata hasta el forjado, se puso placa de anclaje y se puso un tubo estructural y se forró de obra -hasta 46:55-, que estaban sólo apoyados en el suelo sin estructura. Los machones comprometían la seguridad de la baranda y su actuación fue la adecuada, se le muestra el doc. nº 12 de la contestación y la advera como la girada por su empresa por los trabajos y la cobraron -47:05-. La barandilla la aprovecharon, el presupuesto es por los cinco pilares y desmontaje y montaje de pilares, hubo que impermeabilizar la terraza porque tuvieron que tocar la tela asfáltica -50:08-.

En los vídeos se podía ver claramente la movilidad de los pilares y su falta de anclaje al suelo o forjado, como además admitió el Sr. Horacio, al manifestar que no anclaron los machones y la propietaria le trasladó su queja de cómo había quedado porque no tenía seguridad mostrándole su desacuerdo -hasta 15:22-, desconociendo si otra empresa lo reparó. Y aunque más adelante manifestó que lo presupuestado en la terraza era quitar peto de obra y poner la barandilla y los machones se hicieron porque se empeñó en que lo había pactado, reprochándole que no quedaba firme y había una pequeña oscilación, se le dijo que se ponían unas tornapuntas en cada machón sujeto a la baranda y se fijaba y no quiso que siguieran, pero con esa solución hubiera bastado, lo cierto es que preguntado el Perito Sr. Ezequiel, aun admitiendo que lo presupuestado en la terraza era tirar peto y poner baranda y no necesitaba poner pilares de ladrillo, añadió que bastaba con que cumpliera el CTE, esto es que resistiera un empuje horizontal por razones de seguridad, podía ser flexible y cimbrear si cumple la función de evitar que alguien se pueda caer -40:35-. Los pilares de obra tienen que soportar también un empuje horizontal y la lógica es un anclaje químico, físico, etc, cuando él la visitó estaban bien anclados -42:30-.

así pues, reiteramos que lo que se observa en los videos no es una baranda que pudiera soportar un empuje horizontal sin riesgo alguno, y es lógico porque ni siquiera tenía anclaje cuando se mostró la terminación a la hija de la comitente, quien manifestó que fue ella la que trató con el contratista, manifestó que el presupuesto de 1.500 € fue con machones y Jon no le dijo que podía comprometer la inestabilidad -1:28-, se vieron obligados a llamar a otra empresa para reparar los machones, porque no le dio alternativas -3:44-.

Explicó además que el Sr. Horacio la mandó a preguntarle a Leon que había hecho la baranda, a ver que arreglo podía tener y le dijo que puso los machones encima de la baldosa y los tenía que tirar y Jon nunca le dijo que lo arreglaría - 5:30-. Trató con tres empresas y los tres albañiles que lo vieron dijeron lo mismo que los machones tenían que tirarlos.

Finalmente añadió que la única solución que le ofreció para arreglar los pilares, fue taladrar y poner un cable desde la pared al centro del suelo tapando con silicona -29:30-.

De la prueba analizada hemos de concluir por tanto que la obra efectuada en la terraza fue, como decíamos, mal ejecutada, siendo los defectos esenciales y lo suficientemente graves como para hacer la baranda inhábil para su destino, resultando procedente la reclamación de su reparación y compensable en definitiva el importe de la misma, de modo que no discutiéndose la factura emitida por FERROSAN -doc. nº 9- además adverada por el representante de dicha empresa, manifestando que le había sido abonada por la demandada, procede descontar del precio reclamado el importe de 2579,87 €

Tercero.- Distinta suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación por la inclusión de los materiales de obra, al entender que la Juez a quo no incurre en el error de valoración que se denuncia, pues tras admitir en el fundamento de derecho Quinto la acreditación de que los mismos fueron aportados por la demandada como resultaba de las facturas de compra emitidas por la mercantil Pulimón y aportadas como docs. nº 4 a 8 de la contestación y en el acto de la vista la sentencia de 25 de enero de 2.021, dictada en el juicio verbal seguido contra su hija con el nº 771/2019, en la que se condenaba a dicha demandada al pago de la cantidad de 1.758,13 €, previamente en el fundamento de derecho Segundo y Tercero deja bien a las claras que el presupuesto a tener en cuenta y que vinculaba a las partes era el aportado de fecha 20 de septiembre de 2.018 -doc. nº 4 demanda-, pasando a analizar a continuación de forma minuciosa cada una de las partidas que considera realizadas conforme al mismo y al informe pericial del Sr. Ezequiel para las no previstas en el primero, y finalmente, en el fundamento de derecho Cuarto, claramente procede igualmente a la valoración de las mismas, tomando en cuenta los precios del presupuesto, para las partidas que se ajustaban al mismo y el referido informe pericial para las restantes, de modo que va refiriendo los precios de cada una con el descuento de los materiales que también se detallan en la demanda para conforma el montante total de la indemnización, basta la lectura detenida de cada una de las partidas valoradas, de modo que aunque es cierto que la demandada aportó la muchos materiales como admite el propio Sr. Horacio, la baldosa sobre todo, los fueron descontando y no se han reclamado -28:10- y si bien es cierto que en la pág. 4 del informe pericial del Sr. Ezequiel se refiere a que la valoración total de la obra incluye los materiales, no se justifica que en las partidas fuera de presupuesto, a diferencia de lo que se constató en las obras de la planta primera solado del balcón, planta segunda y otras partidas, se descontaron los materiales, a diferencia de otros como el enyesado, terraza no transitable, entrada a vivienda, fachada o rozas, colocación de rencas de mármol, etc. dichos materiales fueran también abonados.

Procede por tanto la desestimación del motivo analizado.

Cuarto.- Finalmente y en lo que se refiere al enyesado y factura de fontanería, habrá de ser igualmente rechazada la impugnación de la concesión del precio de tales partidas en la instancia.

Como recordábamos en sentencia de 15 de mayo de 2.019, RA 345/2018 conviene traer a colación que en orden al precio global pactado en el contrato de obra a tanto alzado y por lo que se refiere a las demasías o mejoras, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 25 de marzo de 2002), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el art. 1593 Cc, sin que, por otro lado, ( STS de 22 de enero de 2004), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación como ocurrió en el supuesto de autos, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( SSTS de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001).

Igualmente, de acuerdo con el art. 1593 Cc, aun habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( STS de 8 de febrero de 1991), de que por él se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento de la comitente, es doctrina reiterada ( SSTS de 15 de marzo de 1990, 10 de junio de 1992), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

Pues bien, sobre tal extremo, la tesis mantenida por la demandada es que el exceso de picado y enlucido de las paredes con yeso se debió a un error de los operarios del comitente, y así lo manifestó la hija, Sra. Visitacion en el plenario, explicando como ella no encargó enyesar toda la vivienda, había solo una habitación que tenía goteras y un día vio como habían picado casi todo el salón que no se había contratado y el obrero le dijo que Jon le dijo que lo hiciera y al llegar éste le dijo que se había equivocado y el yesista le dijo que había que terminar de picar el medio metro que quedaba porque no quedaría bien, Jon le dijo delante del yesista que se había equivocado -8:52-.

Ahora bien, no es menos cierto que en contraposición, el Sr. Horacio afirmó que los 197 m2 de enlucidos de yeso no están en el primer presupuesto pero si cree que está en los otros, se le exhibe el doc. nº 3 de la demanda y manifiesta que constan 102 metros pero luego le pedía que picara en más paredes y el pega yesos al verlo dijo que si no se picaba el total no iba a quedar bien y por ello se picó todo -18:05-. No hubo ninguna equivocación de picar en donde no era, se picó lo que ella pedía y por eso especificó según pedía por m2 -21:28-.

Si tenemos en cuenta dicha contradicción y el hecho de que la demandada no dejara constancia alguna en su momento y sólo cuando se le ha reclamado el precio de la obra judicialmente es cuando viene a oponer la falta de encargo de tal partida, no se puede estimar como ilógica o irrazonable, la valoración que se hace de la testifical, no concediéndole eficacia, pues en todo caso no se trataba de una obra instantánea sino de suficiente duración como para inferir que se ejecutó a su vista y paciencia y en consecuencia de un consentimiento tácito, máxime si tenemos en cuenta que el perito Sr. Ezequiel manifestó que el yeso se notaba que era nuevo y tomó medida de todos los paramentos, explicando además que cuando se enluce una habitación se hace entera porque se notaría el corte del yeso nuevo y el viejo -35:50-, hecho este que podría avalar que finalmente se enluciese los 197 m2 en lugar de los 102 m2 iniciales.

Por lo que se refiere a la partida de fontanería, el Sr. Horacio manifestó que ellos no presupuestaron partidas de fontanería, ni la colocación de canalón, ni el termo de agua -27:37- y el Sr. Rodolfo, el fontanero que intervino vino a corroborarlo manifestando que es autónomo y ha trabajado con AJASA, aclarando a exhibición del albarán o nota de presupuesto aportado como nº 14 de la contestación, que pone el nombre de AJASA porque ellos le suelen avisar cuando la propiedad no tiene fontanero, pero quien le pagó era la señora, le dio el presupuesto a AJASA como intermediario, pero trató con ella -53:45- y ella le dice lo que quería hacer y le pagó directamente, lo único que hace AJASA es ponerlos en contacto, que su trabajo consistió en colocar un canalón y mover el termo y le costó trabajo cobrar teniendo que llamarla varias veces -55:30-.

Dicha manifestación y los propios presupuestos aportados, se contradicen con las manifestaciones de la testigo Sra. Visitacion de que el fontanero no lo llamó ella y que supuestamente en el presupuesto entraba todo, luz, fontanería porque él se encargaba de todo, ella sólo tenía que ir al ayuntamiento a pagar la tasa -aunque admitió que no constaba en el mismo- y luego ella lo tuvo que pagar a parte -10:32-.

Procede pues por lo expuesto, la desestimación del motivo analizado y en definitiva la estimación parcial de la apelación interpuesta.

Quinto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.