Sentencia Civil 761/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1537/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima en su integridad por lo que aquí interesa la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del CC, ejercitada contra la aseguradora AXA SEGUROS, y su asegurado y aquí codemandado-apelado, titular a su vez de una atracción de feria denominada Canguro, absolviendo a dicha Aseguradora y su asegurado de los pronunciamientos condenatorios deducidos en el suplico de la demanda rectora, se alza la representación procesal de la parte actora esgrimiendo como primer motivo la existencia de deficiencias formales en la sentencia de instancia al no distinguir un apartado concreto de hechos probados y pasar directamente desde los antecedentes de hecho a los fundamentos de derecho, y en segundo lugar aunque con cita variada de argumentación, error en la valoración de la prueba, para a través del mismo impugnar el pronunciamiento principal por el que se declara la absolución de los demandados, insistiendo en su argumentación expuesta en la demanda. En tercer lugar, aunque sin identificarlo como motivo del recurso, reitera sus pretensiones indemnizatorias para con las lesiones sufridas por la menor hija de la demandante, así como por los gastos médicos sufridos, intereses correspondientes y costas.

La parte demandada insta la desestimación del recurso y la completa confirmación de la sentencia por estimarla plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, expuesto de una manera un tanto confusa, menciona la facultad atribuida al tribunal de alzada respecto de la revisión y valoración de la prueba efectuada por la instancia, citando resoluciones del Tribunal Constitucional en la materia, para seguidamente referirse a la carencia formal en la que incurre la sentencia consistente en inexistencia de apartado de hechos probados. Cita el recurso el artículo 248, apartado tercero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que indica textualmente que "las sentencias se formularán expresando tras un encabezamiento en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el juez magistrado o magistrados que las dicten".

Después de la cita de este artículo el recurrente manifiesta que la sentencia ha incurrido precisamente en infracción de este precepto, al no manifestar los hechos probados, pasando directamente a los fundamentos de derecho, haciendo una alusión somera a los hechos probados en el fundamento de derecho segundo. Sin embargo, con posterioridad el recurrente entra a valorar determinadas cuestiones relativas al análisis de la prueba practicado por la jueza de instancia, confundiendo uno y otro motivo, puesto que en el motivo segundo del recurso sí que hace ya referencia a cuestiones puramente probatorias.

En consecuencia, nos pronunciaremos en este primer fundamento sobre la carencia de hechos probados de la sentencia.

Dice el artículo 209 de la LEC que "Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley".

Como podemos observar, la regulación que la LEC dedica al contenido y estructura de la sentencia omite cualquier referencia a los hechos probados.

Por su parte el artículo 248.3 de la LOPJ al referirse a los hechos probados de la sentencia, expresa que "en su caso", serán recogidos por la sentencia.

Ello no quiere sino decir que su formulación dependerá en todo caso de la casuística probatoria de cada procedimiento, sin que en modo alguno esta omisión, que ya podemos adelantar, no acontece en el caso que nos ocupa, pueda invalidar la sentencia, si de su lectura se desprende con claridad estos hechos probados.

Esto último sucede en el presente caso. La magistrada a quo a la hora de valorar el material probatorio, fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, relata los hechos que considera acreditados y en la forma que ella entiende han tenido lugar, acorde con el resultado de la prueba practicada. De manera que por un lado no existe tal omisión de hechos probados, y de otro lado su exposición conjuntamente con el análisis probatorio es usual, especialmente en las sentencias desestimatorias, pues la fijación de hechos probados despliega mayor eficacia cuando las pretensiones planteadas han de prosperar, y debe explicarse a la contraparte el motivo y razones de su condena, pudiendo en tal caso entender factible una exigencia de mayor rigor en su cita y descripción de estos hechos probados. Y desde luego cobra todo su sentido en la jurisdicción penal, donde si que resulta imprescindible la cita expresa y detallada de los hechos probados.

En definitiva, habrá de desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, aun a fuerza de ser reiterativos con lo expuesto en la resolución recurrida y escritos principales de la litis, habremos de partir de la doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, que resume de manera magistral la reciente SAP de Barcelona, de 16-3-23 que señala que "La sentencia de primera instancia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que, en lo esencial, este tribunal hace suyos y da por reproducidos para evitar repeticiones inútiles (la suficiencia de la motivación por remisión está recogida por la jurisprudencia, por todas, SSTS 23.4.2001, 16.5.2011, 30.7.2008, 27.12.2013 o 18.3.2016), bastando en respuesta a las alegaciones de los recurrentes las consideraciones que siguen.

En materia de responsabilidad extracontractua, en el presente pleito se plantean cuestiones que constituyen el núcleo de ésta, esto es, si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo; cuál ha de ser el nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa; y de la distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa. En esta tesitura es oportuno traer a colación STS 185/2016 de 18 de marzo que recoge de manera esquematizada los principales aspectos de la normativa y doctrina jurisprudencial desarrollada al respecto, haciéndolo en los siguientes términos:

"A la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (Rec. 3104/1999 ), 645/2007, de 30 de mayo (Rec. 80/2000 ), 1070/2007, de 16 de octubre (Rec. 3816/2000 ), 788/2008, de 24 de julio (Rec. 1813/2001 ), 791/2008, de 28 de julio (Rec. 3409/2001 ), 1200/2008, de 16 de diciembre (Rec. 1683/2000 ), 149/2010, de 25 de marzo (Rec. 1018/2006 ), 385/2011, de 31 de mayo (Rec. 2037/2007 ), 979/2011, de 27 de diciembre (Rec. 1736/2008 ), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (Rec. 977/2008 ), 566/2015, de 23 de octubre (Rec. 2213/2013 ), y 639/2015, de 3 de diciembre (Rec. 558/2014 )], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue:

1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico".

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o "agotamiento" de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC . Del tenor del artículo 1902 CC , en relación con el artículo 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando "una disposición legal expresa" ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de "disponibilidad y facilidad probatoria" a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte".

En el marco normativo, debemos apuntar que el art. 217.6 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes "se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes". En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo más arriba transcrita, sobre este extremo razona: "El citado artículo 147 LGDCU ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio": así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo".

Por último y para completar el marco jurídico en el caso que nos ocupa, hemos de recordar que el artículo 11 LGDCU , tras disponer que "los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros", establece que "se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas".

CUARTO.- En el caso de autos, se estima suficientemente acreditado que la menor Emma se produjo lesiones en las piernas a consecuencia de la caída desde uno de los vagones-coches de la atracción denominada Canguro, regentada por el codemandado Nemesio, cuya actividad de explotación se encontraba asegurada el día del accidente por AXA SEGUROS.

El examen de la prueba practicada en instancia nos conduce, a juicio de esta Sala, a la misma conclusión que la expuesta en la sentencia recurrida.

Y es que en cualquiera de los escenarios que nos situemos sobre la carga de la prueba respecto del accidente acaecido, estaremos de acuerdo en concluir que se requiere la prueba de un anormal funcionamiento de la atracción de feria, de su mal estado de conservación, de no haber superado las revisiones oportunas, o de haber sido gestionada, de manera indebida o negligente, bien por el propietario, o bien por alguno de sus operarios. Pues resulta evidente que de haber incurrido el codemandado en algún grado de negligencia indudablemente el éxito de la demanda estaría garantizado.

Así respecto del posible mal estado o funcionamiento de la atracción denominada Kanguro, los agentes de la policía local, comisionados al lugar del accidente a las 2,40 horas del día 26 de julio de 2017, tuvieron oportunidad, una vez prestado el auxilio que la menor precisaba por sus lesiones, de revisar todos los coches de la atracción en presencia de su propietario, así como revisar las palancas de seguridad, comprobando que todas cerraban correctamente y los cinturones de seguridad abrochaban también todos correctamente. Los agentes comprobaron que el brazo de seguridad que cubre el coche, una vez cerrado con la palanca funcionaba correctamente en todos los coches-vagones, impidiendo que dicho brazo se alzase, a salvo manipulación de la palanca de seguridad. De forma que la atracción pasado este control siguió funcionando con normalidad, sin que tuviera lugar ningún incidente. Pero es que además consta en las actuaciones un documento en el que el ingeniero señor Urbano da fe del buen estado de conservación de la atracción denominada canguro. Así en el certificado de seguridad y solidez de atracción de feria de carácter ocasional, de fecha 21 de julio de 2017, expedido en la localidad de DIRECCION000 y con visado colegial de fecha 5 de agosto del mismo año, se puede comprobar que el señor Urbano, ingeniero técnico industrial de profesión, expone que se trata de una estructura desplegada en semi remolque con 12 brazos de funcionamiento electroneumático, que realizan saltos y giros controlados por operador con los pasajeros montados, certificando que toda la estructura y maquinaria se encuentra en perfecto estado, ello justo antes de dar comienzo las ferias y fiestas de la localidad de DIRECCION000. En resumidas cuentas, no ha quedado acreditado que el accidente haya tenido lugar por un mal funcionamiento o mal estado de la atracción canguro, derivada de avería mecánica o similar, pues ningún testigo, ni informe, ni tan siquiera presunción, indica esta circunstancia.

Ahora bien sí que contamos con material probatorio suficiente para valorar que la palanca de seguridad del coche en el que viajaba la menor lesionada fue objeto de una indebida manipulación por parte de la propia menor. La prueba clave de esta circunstancia deviene del testimonio de Luis Pablo, tercero absolutamente imparcial, quien manifestó que estaba viendo la atracción, pues un familiar se encontraba montado en la misma y observó como la menor accidentada estaba manipulando la palanca de seguridad que abrocha el brazo que cubre el coche, llegando incluso a pensar en que pudiera ocurrir lo que finalmente ocurrió, es decir, que saliera despedida y cayera al suelo. Éste testigo pudo observar como los empleados de la atracción revisaron los elementos de seguridad antes de que empezara a funcionar la atracción. Por su parte, las menores, que depusieron en el acto de la vista, ratificaron sus declaraciones ante la fuerza actuante a salvo de la menor Margarita, que se desdijo, contradiciendo su versión, no otorgando veracidad por esta circunstancia la juzgadora a a su testimonio, conclusión que comparte esta Sala. Especialmente si lo confrontamos con el testimonio de otra menor Matilde, que acompañaba la menor accidentada y que manifestó en el acto de la vista, que una vez que bajaron el brazo de seguridad, los operarios que recogen la ficha comprobaron que todo estaba correcto, es decir, hubo dos comprobaciones por parte del encargado de revisar las palancas de seguridad.

En consecuencia, la valoración de esta testificales nos lleva a concluir en el mismo sentido que en la instancia, que el único motivo o causa del desagradable accidente tuvo lugar a consecuencia de una indebida manipulación de la palanca de seguridad, por parte precisamente de la menor lesionada, sin que haya costado acreditado negligencia, omisión culposa alguna por parte del encargado de la atracción o de sus operarios.

La argumentación que efectúa el apelante respecto de la valoración de esta prueba, testifical lógicamente atiende a sus interesados y voluntaristas pretensiones, pero no llevan a esta sala a una valoración distinta de la efectuada por la juzgadora a quo. Y es que ha quedado meridianamente acreditado que el operario encargado de la recogida de los tickets y de la comprobación de las palancas de seguridad, revisó las mismas hasta en dos ocasiones, de forma que si hubiera sucedido como sostiene el recurrente, que la palanca no estaba correctamente accionada-colocada en su sitio, al avisar la menor al operario este, sin lugar a dudas, al comprobarlo, hubiera advertido la indebida colocación de la palanca y lo hubiera corregido. Al mismo tiempo, si la colocación de la palanca no era la adecuada cuando el operario regañó a la menor por estar continuamente accionando la palanca, debió de advertirle claramente que no estaba colocada de forma correcta, en lugar de tratar de hacerlo por sí misma. En cualquier caso reiteramos que no ha quedado acreditada esta circunstancia. Tampoco lo advirtió a su compañera de viaje.

Del mismo modo están condenadas al fracaso, las alegaciones atinentes a la culpa in vigilando que el recurrente imputa al operario y al encargado de la atracción. Respecto del operario, volvemos a reiterar que existe prueba testifical que acredita que hasta por dos veces comprobó las condiciones de seguridad de cada coche vagón, incluida las palancas de seguridad. No pudor advertir la apertura del brazo de sujeción de manera inmediata, pues debe controlar que nadie se aproxime a la atracción por el peligro que supone al estar en funcionamiento. Y respecto del encargado de funcionamiento de la atracción, este señor estaba en la cabina, expidiendo los tiquets y manejando los controles, por lo que en ningún momento puede tener una visión de 360° para observar la situación o el comportamiento de todos y cada una de las personas que se encuentran usando la atracción. La exoneración de responsabilidad deviene obligatoria al acreditar la parte demandada el normal y correcto funcionamiento de la atracción. Como el diligente proceder del operario y de la persona encargada de su funcionamiento.

De forma inexorable, el anterior aserto argumentativo ha de llevarnos a la confirmación de la sentencia de instancia, previa, desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, han de imponerse al recurrente las costas de esta alzada - art. 398 LEC-.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procede declarar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir, que recibirá el destino legalmente prevenido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.