Sentencia Civil 762/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 577/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda formulada por la Sra. Zaida extinguiendo la obligación de abono de importe alguno en concepto de pensión compensatoria por parte de la demandante a favor del Sr. Matías (demandado) desde el dictado de la sentencia y sin imposición de costas.

El demandado apela la sentencia alegando falta de motivación, vulneración de las normas sobre carga o distribución de la prueba, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

La actora se opuso al recurso de apelación formulado de contrario e impugnó la sentencia en cuanto a la fecha de efectos del cese de la extinción de la pensión compensatoria. El demandado se opuso a la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- El artículo 120.3 de nuestro texto constitucional declara que "l as sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública". Esta exigencia constitucional, además, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ex Art. 24.1 CE, como ha declarado nuestra jurisprudencia ( STS 421/2015, de 22 de julio, entre muchas otras), debe presidir todo el proceso de construcción de una decisión judicial, evitando el Juzgador contradicciones en su razonamiento y no llegar a decisiones manifiestamente contradictorias, ajenas a la lógica de la norma aplicada a las premisas fácticas del caso concreto.

Entre otras, la STS 303/2015, de 25 de junio, se pronunciaba así: " La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 )". De igual forma, la STS 421/2015, de 22 de julio : "La tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes".

La sentencia apelada dedica su fundamento de derecho primero a determinar la normativa y jurisprudencia aplicable para los supuestos de modificación de medidas con carácter general. En el fundamento de derecho segundo se explican los requisitos de la pensión compensatoria, valora la prueba practicada, analiza la sentencia dictada por esta Audiencia y concluye que es clara la alteración de circunstancias al haber mejorado la capacidad económica del demandado, considerando acreditado que el desarrolla una actividad profesional y por dicho motivo estima la demanda.

No puede, pues, apreciarse el defecto procesal que viene a apuntarse en la primera alegación contenida en el recurso, ni tampoco sería merecedora de una eventual declaración de nulidad.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso también ha de ser desestimado pues pese a que se rubrica " VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CARGA O DISTRIBUCIÓN DE LA PRUEBA" las alegaciones que lo desarrollan nada tienen que ver con las citadas normas.

El apelante, en realidad, en este segundo motivo de apelación muestra su disconformidad con la sentencia por considerar que en la misma no se analiza ni valora las pruebas sobre la hipotética modificación y no tiene en cuenta si se ha producido o no un cambio objetivo, imprevisto o imprevisible, que tenga la suficiente entidad y afecte a la medida en cuestión con carácter de permanencia, sino que analiza la prueba relativa al supuesto trabajo del apelante.

La sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo claramente razona que " ... tendremos en cuenta si se ha producido o no cambio de las circunstancias existentes al dictarse la resolución que se pretende modificar; junto a los criterios del establecimiento de pensión compensatoria, sobre todo los indicados en sentencia precedentes" y si bien previamente analiza los requisitos de la pensión compensatoria la ratio decidendi de la resolución apelada es analizar la sentencia dictada por esta Audiencia concluyendo que por ésta se apreció la existencia de desequilibrio de base a dos circunstancias: no desarrollar una actividad profesional y no tener igualdad patrimonial en el momento de la ruptura matrimonial; y tras valorar la prueba practicada la juez a quo considera probado que el demandado desarrolla una actividad profesional y que ello determina una alteración de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia al haber mejorado la capacidad económica del demandado por cuanto se considera probado que el demandado desarrolla una actividad profesional y en la sentencia de la Audiencia no se entendió justificado este desarrollo profesional del demandado.

En consecuencia, la sentencia no vulnera las normas sobre la carga de la prueba ni se basa en determinar si en este proceso se consideran cumplidos los requisitos para conceder una pensión compensatoria.

QUINTO.- El tercer motivo de apelación determina, en primer lugar, que esta Sala examine la sentencia dictada en el anterior proceso de divorcio para determinar qué circunstancias se tuvieron en cuenta para fijar la pensión compensatoria; y en segundo lugar, analizar las pruebas practicadas en este proceso para ver si queda acreditado que se hayan alterado de forma sustancial aquellas circunstancias.

En la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 558/2021 fundamentamos, esencialmente, lo siguiente:

1. Como circunstancias más relevantes para resolver destacamos que el matrimonio se celebró el 1 de octubre de 1.983 y nacieron tres hijos del mismo, Valentín, Roberto y Maximiliano (nacidos el NUM000 de 1984, NUM001 de 1989, y NUM002 de 1992, respectivamente). El marido nació en 1.959, ha tenido múltiples profesiones, desde carnicero, carpintero, gestor, etc. actualmente no consta que tenga empleo, ni ingresos.

2. La esposa es oficial del Registro de la Propiedad de DIRECCION000, percibe unos 32.500 euros anuales.

3. Por lo que se refiere al caso examinado, lo esencial para determinar la existencia del desequilibrio es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y lo cierto es que en el caso de autos el matrimonio no impidió trabajar a ninguno de los cónyuges, si bien cada uno ha trabajado de

acuerdo con su preparación y cualificación.

4. Los trabajos que ha poseído D. Valentín han reportado beneficios económicos a la familia (los tres hijos han estudiado en un colegio privado), pero han sido empleos que no han sido constantes y parece ser que no siempre ha estado dado de alta, pues posee 15 años cotizados.

5. El matrimonio, no ha supuesto un perjuicio al esposo, ha trabajado, y si no lo hace ahora al término de la relación más tiene que ver con su trabajo que con el sacrificio que hubiera tenido que asumir en beneficio del otro.

6. Puede considerarse que existe una simple desigualdad económica. Es distinta la cualificación profesional y trayectoria profesional de cada uno de ellos, pero no debida a la mayor dedicación al hogar por parte del esposo.

7. Han sido diferentes sus condiciones laborales, en estos momentos no consta con seguridad que D. Matías posea un empleo, y es distinto el patrimonio respectivo, por lo que se aprecia una situación de desequilibrio económico derivada de la ruptura, pero no en la proporción que expone el recurrente.

8. En consecuencia se estima procedente fijar, desde la fecha de la presente resolución, una pensión compensatoria a favor del recurrente y con cargo a Dª Zaida para paliar dicho desequilibrio producido por la ruptura conyugal, una suma de 150 euros mensuales, revalorizables anualmente con arreglo al índice oficial del IPC, y ello sin perjuicio de su supresión, modificación o limitación si variasen las circunstancias o se produjera una alteración sustancial de la la actual situación.

Sentado lo anterior compartimos el criterio de la juez a quo en cuanto considera que la pensión compensatoria se fijó teniendo en cuenta dos circunstancias: que el hoy apelante no desarrollaba actividad profesional y el distinto patrimonio de las partes.

Por otro lado la prueba practicada acredita que el demandado sí desarrolla una actividad profesional si bien no está dado de alta en la Seguridad Social lo que dificulta, a su vez, que podamos conocer sus ingresos económicos y en este punto debemos tener en cuenta que la facilidad y disponibilidad probatoria para acreditar su capacidad económica la tiene el apelante ( artículo 217.7 LEC) considerando que el mismo negó en su contestación a la demanda que no trabaja ni tiene ingresos de ninguna clase para ahora, ante la prueba practicada a instancia de la actora, reconocer que pueda haber realizado ocasionalmente alguna chapuza retribuida para sobrevivir, considerando la Sala que resulta muy difícil para la actora probar tanto la actividad profesional del demandado como sus ingresos por cuanto el mismo no está dado de alta pero que aún así se ha acreditado dicha actividad profesional y en cuanto a los ingresos correspondía al demandado probarlos por la citada facilidad probatoria pues de otra forma se desplazaría hacia la apelante una prueba diabólico derivada, precisamente, de la actitud opaca del demandado. Acreditado que el demandado trabaja hay una alteración sustancial de una de las circunstancias tenidas en cuenta por esta Audiencia que, por otro lado, necesariamente incide en la otra circunstancia pues al trabajar el demandado es obvio que cuanto menos disminuye la diferencia patrimonial entre ambos.

SEXTO.- La impugnación de la sentencia se desestima por compartir esta Sala la fundamentación contenida en el auto de complemento de fecha 8 de marzo de 2023 en atención a las especiales circunstancias del caso planteado pues no estamos ante un supuesto de extinción de la pensión compensatoria por haber contraído el demandado nuevo matrimonio.

Como razona la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 28 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP VA 347/2023 - ECLI:ES:APVA:2023:347 ) al resolver sobre l determinación de la fecha de efectos de la declaración de extinción del derecho a pensión compensatoria:

" Cuestión distinta es que deba prosperar la pretensión del apelante acerca de que los efectos de la extinción tengan lugar desde la fecha de presentación de la demanda.

Esto es así por cuanto la regla general es la que refiere la irretroactividad de los efectos de la sentencia que declara la extinción de la pensión compensatoria. Al respecto es preciso diferenciar las acciones o resoluciones judiciales declarativas o mero declarativas de las constitutivas, identificando éstas últimas como aquéllas en las que se hace valer un derecho al "cambio jurídico" es decir, un cambio en la situación existente, (tanto positivo como negativo), que la sola voluntad del interesado no puede producir, requiriendo de la declaración de un juez o tribunal en tal sentido.

Dicho lo anterior, la extensión de los efectos de la declaración jurisdiccional del "cambio", si ex nunc o con efectos más o menos retroactivos, vendrá, ante todo, determinada normativamente, lo que no ocurre a propósito del artículo 101del Código Civil , que no dispone efecto retroactivo alguno -a diferencia del artículo 1.303 del Código Civil a propósito de la declaración de nulidad, rescisión o ineficacia de la obligación que sí lo dispone-.

En este sentido, debemos por tanto inclinarnos por negar los efectos retroactivos de la extinción de la pensión compensatoria -y menos de la devolución de las cantidades que se hubieran percibido en tal concepto-, puesto que hasta que una resolución no proclame la extinción de aquella, no puede afirmarse que haya perdido vigencia, puesto que habrá de ser la resolución que ponga fin a la misma la que expresará las causas de esa extinción y las razones del por qué ha perdido razón de ser, y ello únicamente tendrá lugar mediante la aportación de las pruebas por quien solicita la extinción de la pensión, la valoración por el órgano judicial en función de las pruebas aportadas, y finalmente por la declaración de que el desequilibrio que la ruptura conyugal había producido en principio ya ha desaparecido. Por tanto, la sentencia que declara la extinción de la pensión compensatoria tiene normalmente efectos constitutivos y no meramente declarativos y por consiguiente sus efectos se desplegarán desde la firmeza de la resolución que la declare (en estos términos se pronuncia la STS de 31 de enero de 2022 )".

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia de 27 de enero de 2023 ( ROJ: SAP BA 313/2023 - ECLI:ES:APBA:2023:313 ) fundamenta:

"Así, con bastante uniformidad, puede señalarse que es doctrina general que las resoluciones por las que se establezcan modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir "ex nunc", sin retroacción.

La doctrina instaurada con la STS 453/2018 del 18 de julio que otorga carácter retroactivo a la extinción de la pensión compensatoria lo hce en supuestos de vida marital o haber contraído matrimonio la beneficiaria con otra persona, supuesto distinto al ahora enjuiciado. De ahí que, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 30 de marzo de 2.022 "el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la modificación o extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no puede modificarse si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias. Esos parcos ingresos no son suficientes para concluir que ha desaparecido el desequilibrio que motivó la pensión; y supondría confundir la naturaleza de la pensión compensatoria con las prestaciones alimenticias".

En el mismo sentido la SAP de Huelva, sección 2ª, del 20 de octubre de 2021 (ROJ: SAP H 614/2021- ECLI:ES: APH:2021:614 ): " Pues bien, a la vista de tal doctrina y de los hechos acreditados en este procedimiento, considera la Sala que no pueden aplicarse en este caso los efectos retroactivos que se persiguen en el recurso y entender extinguida la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia que dicte esta Sala. En el caso citado por el TS, la causa de extinción es objetiva, consiste en contraer nuevo matrimonio, pudiendo producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que conocido el hecho se interponga la demanda y se dicta sentencia; como decimos se trata de una causa objetiva que no precisa de ninguna valoración, puesto que el matrimonio es un hecho cierto que se produce también en una fecha cierta, por ello dice el TS que es correcta la retroacción de los efectos que acuerda la primera de las sentencias citadas hasta la demanda; sin embargo en este caso no se trata de causa objetiva y cierta, sino que en el caso que nos ocupa se alega que la recurrente tiene ingresos que le permiten subsistir, no existiendo por tanto el desequilibrio que se apreció cuando se instauró la misma, con lo que la decisión de extinción de la pensión se ha producido en sentencia valorando la prueba aportada por ambas partes, siendo en ese momento cuando quedó determinada la causa que provocó la extinción, supuesto de hecho distinto, como hemos dicho, y que impide fijar los efectos de la extinción desde el dictado de la sentencia de apelación, aunque sí procede acordar que los mismos se produzcan desde que dictó la sentencia de primera instancia, por cuanto se acaba de razonar".

Seguimos pues dicha tesis confirmada por la jurisprudencia menor citada, de modo que no cabe extrapolar a este supuesto la doctrina de la indicada STS 453/2018 .

En cuanto a la extinción de la pensión alimenticia de Luisa ha de estarse a lo acordado en sentencia en base a esa misma doctrina jurisprudencial antedicha. No puede retrotraerse pues a la fecha que se cifra en el recurso como comienzo de actividad laboral ni a la de una posible renuncia operada en el proceso penal seguido como PA n º 96/2016.

Por un lado no puede entenderse pues que la no concesión de efectos retroactivos en la sentencia recurrida en cuanto a la pensión alimenticia de Luisa pueda suponer un abuso de derecho o fraude de ley a proscribir ex art. 11 LOPJ pues se sigue la doctrina jurisprudencial aplicable que requiere de la necesaria declaración judicial del hecho determinante de la extinción y, más allá de citarse en el recurso doctrina jurisprudencial menor que se entiende aplicable al caso, no se justifica debidamente la existencia de ese abuso de derecho. Y en cuanto a la renuncia o no reclamación que se hace constar en la sentencia del Juzgado de lo Penal de 8 de julio de 2016 en el PA 96/2016 es evidente que se está refiriendo a las cantidades devengadas antes de su dictado, no al futuro. La renuncia futura no es objeto de previsión en dicha sentencia y no puede comprenderse en la voluntad de Luisa, pues lo que se está solicitando es la extinción desde esa fecha de la sentencia. Algo que no es posible al no contemplarse en aquella.

El mismo sentido denegatorio cabe aplicar a esa retroacción de la modificación en la cuantía de la pensión correspondiente a Marisol hasta la interposición de la demanda que se solicita en el suplico, pues la modificación producirá efectos desde la sentencia de primera instancia conforme la doctrina jurisprudencial antes citada.

Se confirma pues también el pronunciamiento de que los efectos de la extinción de las pensiones ha de entenderse desde la notificación de la sentencia, como señala el juzgador. Tampoco desde la interposición de la demanda, como de forma subsidiaria se interesa por el Sr. Bernabe al estar reservada esta posibilidad a la primera demanda en que se solicita el establecimiento de la correspondiente pensión, lo que no es el caso."

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, y, en los mismos términos, la impugnante deberá abonar las costas ocasionadas por su impugnación, con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación