Sentencia Civil 758/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1628/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda formulada contra Banco Santander S.A. una acción de reclamación de cantidad, 29.956,50€, correspondiente a los pagos anticipados, más los intereses generados desde la entrega, para la compra de la vivienda sobre plano que celebró con la mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., (Aifos en lo sucesivo), y cuya devolución reclama a la demandada por estar garantizada dicha suma.

Se opuso, por la ahora apelante, la inaplicación subjetiva de la Ley 57/1968 y Disposición final primera de la LOE, al no reunir la actora la condición de consumidor, en tanto que no justifica la finalidad residencial del inmueble; que no concurren los presupuestos necesarios para que se origine la responsabilidad del banco, por no probar la efectividad de los ingresos en una cuenta de la promotora en Banco Santander; que no concurre incumplimiento del banco en cuanto a sus obligaciones, pues el método de pago denota la imposibilidad de conocer el concepto y finalidad de los supuestos ingresos; improcedencia en el pago de los intereses, pues aprecia un retraso desleal por la demandante, así como considera que el dies ad quem alcanzaría se extendería en su caso, a la fecha de declaración de concurso de Aifos.

Tras la práctica de la prueba y conclusiones realizadas por las partes, se dicta Sentencia en la que en síntesis:

-Se considera que la demandante ostenta la condición de consumidora, al no acreditarse que la vivienda se hubiese adquirido con una finalidad expeculativa, o que la demandante se dedique a una actividad inmobiliaria.

-Se considera aplicable la Ley 57/1968 y Disposición final primera de la LOE.

-Se considera acreditada la entrega mediante -docs. 2 y 3 demanda- de la cantidad total de 29.956,50€, habiéndose ingresado en el momento de la reserva 4.500€, 9.000€ en el momento de la suscriptción del contrato y 16.456,50€ por efectos aceptados por la vendedora Aifos en la cuenta del Banco Santander, indicándose en el contrato de 15 de enero de 2.006, según doc 1 de la demanda-, que las cantidades que el comprador aportara en concepto de pago del coste estimado de la vivienda, serían ingresados en la cuenta bancaria de Banco Andalucía -ahora Banco Santander-, sucursal bancaria donde quedarían depositadas.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya que las cuestiones que aquí se plantean habrán necesariamente de ser rechazadas como lo fueron ya entre otras en sentencias de 21-11-18, 23-1, 20-3, 30-4, 16-11-19, 13-1 y 31-5-20, en las que trataban cuestiones idénticas.

Efectivamente por lo que refiere a la falta de legitimación de la actora, ya en SAP de Jaén, sección 1 del 13 de marzo de 2.019 (ROJ: SAP J 370/2019- en un supuesto muy parecido al presente, en el que el actor había declarado en juicio e incluso tuvo que pedir un préstamo para poder hacer frente a los pagos, razonábamos que; "No existe indicio alguno en contra de esta afirmación ni tampoco de la vinculación del actor con actividades relacionadas con el sector inmobiliario o especulativo ni de la inclusión del bien en el patrimonio o bienes destinados al ejercicio profesional del actor. Por otra parte debe recordarse que el fin residencial al que se refiere la Ley y el Tribunal Supremo no necesariamente tiene que ser para satisfacer la necesidad de vivienda del adquirente. Finalmente y aun cuando como sostiene la parte demandada, el actor debía acreditar el fin de la adquisición lo cierto es que la entidad bancaria se ha limitado a cuestionar la condición de consumidor de la parte actora sin proponer por su parte ningún tipo de prueba, por lo que se estima aplicable la Ley 57/1968 así como la Disposición Adicional Primera de la LOE y por tanto eran exigibles las obligaciones que en dichas normas se imponen a "las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma.."( Artículo 1 de la Ley 57/1968 )"

Además, si atendemos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13-12-22, en donde en un supuesto sustancialmente igual al que se debate en esta alzada, se indicaba a la aquí recurrente en cuanto a la aplicación de la Ley 57/1968, que (...) "la STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020 ), respecto al destino de las viviendas y la aplicabilidad de la Ley 57/1968, declara:< sentencia 161/2018, de 21 de marzo , con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre -, y 706/2011, de 25 de octubre , según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre . [...]

4.ª) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.>>

Sobre la carga de la prueba del destino de las viviendas adquiridas sobre plano, y sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, esta Sec. 4ª se viene pronunciando en el sentido de que, por regla general y sobre todo en los casos de adquisición de una sola vivienda por una persona física, la prueba del carácter especulativo de la adquisición recae en quien lo invoca, y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa la carga de probar el destino residencial de la vivienda recaerá en el comprador. En este sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 26 de mayo de 2022 (ROJ: SAP MA 2074/2022), de 17 de mayo de 2022 (ROJ: SAP MA 2069/2022 ) y 8 de abril de 2021 (ROJ: SAP MA 2261/2021 ), entre otras."

Analizadas las circunstancias concurrentes, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues aun cuando como sostiene la parte demandada, el actor debíese acreditar el fin de la adquisición, lo cierto es que la entidad bancaria se ha limitado a cuestionar la condición de consumidor de la parte actora sin proponer por su parte ningún tipo de prueba, por lo que se estima aplicable la Ley 57/1968, así como la Disposición Adicional Primera de la LOE, sin que a tal efecto, consideremos que exista error alguno en este extremo, pues no basta con negar la legitimación para que prospere tal alegación, cuando además, la entidad demandada no ha acreditado que la adquisición de la vivienda por la actora en la promoción "Terrazas del Renacimiento", lo fuera con fines especulativos, ni existe indicio alguno en ese sentido.

Se desestima del motivo de apelación.

TERCERO.- Mantiene la apelante como segundo motivo de recurso, el error en la aplicación del derecho y la valoración de la prueba; falta de concurrencia de los presupuestos para que se origine responsabilidad en el banco. En concreto, y en cuanto a lo que aquí interesa, formula la apelante en esta alzada, entre otros motivos de recurso, error en la valoración de la prueba, al negar el efectivo ingreso en las cuentas abiertas en Banco Santander de los importes reclamados, así como la falta de acreditación de que el importe reclamado fuese ingresada en cuentas de la Promotora en Banco Santander.

Pues bien, ante tales motivos de recurso, los cuales tienen que ser puestos irremediablemente en relación con los motivos alegados en la contestación a la demanda y con los hechos controvertidos fijados en la Audiencia Previa, lo primero que debemos de plantearnos, es si el recurso de apelación tal y como se regula se trata de una apelación plena o limitada; o sea, el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum indicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-;

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación , al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que "no cabe la menor duda de que preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación . De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur"-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal ad quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas."

Tal doctrina ha tenido reflejo en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia"; es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de forma que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

La STS del 31 de enero de 2019 indica que: <<...Cabe afirmar que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre). "El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007, rec. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo. "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuri ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero). " (Sentencia 707/2016, de 25 de noviembre )...>>.

De tal doctrina, se deduce que el recurso de apelación ha de ceñirse estrictamente las cuestiones que se hayan planteado en la instancia, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho de los respectivos escritos de alegaciones, de tal suerte que lo no alegado en el momento procesal idóneo a tal fin no puede ser luego alegado en apelación, por haber precluido la posibilidad para ello en atención a las previsiones del art. 136 de la L. E. C., no pudiendo convertirse la apelación en una primera instancia donde el tribunal tenga que pronunciarse sobre cuestiones que se introducen por primera vez y que no se alegaron en el momento procesal oportuno a tal fin, pudiendo haberlo hecho.

A tenor de los términos debatidos en la instancia, debemos de indicar en primer lugar, en cuanto a lo que interesa en esta litis, que en la Audiencia Previa se fijó por la propia apelante como hechos controvertidos:

- Si el fin de la vivienda es el pretendido en la Ley 57/68, y si a éste efecto es consumidor.

- Si el Banco Santander es depositario a los efectos de la Ley 57/68 por existir cuenta especial, ya que niega de la concurrencia de cuenta especial. Si el Banco Santander conoció el destino y concepto de las cantidades.

- Si existe contravención de la "par conditio creditorum" y enriquecimiento injusto.

- Computo de los intereses. Fijación del "die a quo" y del "dies a quem".

Además, del propio expositivo de la contestación a la demanda, la apelante niega la responsabilidad que le irroga la actora, haciendo alusión, entre otros motivos, a que no se ha acreditado que el Banco Santander recibiese importe alguno de la Compradora en cuenta especial abierta por la Promotora ni, en su caso, que hubiese tenido la posibilidad de conocer el destino de los ingresos efectuados por la Compradora, considerando así, que la condena solicitada contra Banco Santander únicamente podría resultar procedente en caso de que dicha entidad financiera hubiese recibido los mencionados importes por parte de la demandante en cuenta especial abierta en el Banco, y, además, hubiese tenido conocimiento o posibilidad de conocer el destino y finalidad de las cantidades abonadas por la Demandante.

En definitiva, no se niegan que los pagos se hubiesen hecho por la compradora en las cuentas aperturadas por Aifos, en entidades de las que ahora es titular Banco Santander, pues la oposición se centraría en que los pagos no se efectuaron en un cuenta especial, aperturada en los términos de la Ley 57/68.

Por esta razón, al formularse en esta alzada, entre otros motivos de recurso, el error en la valoración de la prueba por la falta de acreditación del efectivo ingreso del importe reclamado en cuentas abiertas por la Promotora en Banco Santander, carecerá de la virtualidad pretendida, pues de atenderse a tal pretensión se atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli, admitiendo la posibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas, sobre la base de afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, lo cual causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta, implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho; tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992, que razonó que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa.

A mayor abundamiento, aunque la parte niega en esta alzada el efectivo ingreso en las cuentas abiertas en Banco Santander de los importes reclamados, así como la falta de acreditación de que el importe reclamado fuese ingresada en cuentas de la Promotora en Banco Santander, resulta que tras cumplimentar la administración concursal de Aifos el oficio acordado a instancia de la propia apelante, se aporta el doc. 3, obtenido con la información que consta en los soportes informáticos de la contabilidad de la concursada Aifos, en la que se relacionan las cantidades abonadas por la demandante para la compra de la vivienda en el residencial " DIRECCION000" por el importe total que aquí se reclama, así como los números de cuenta en donde se ingresaron los importes, o la entidad bancaria en las que las letras fueron descontadas, perteneciendo las cuentas bancarias a entidades bancarias (Banco Andalucía y Banesto), de las que es titular la demandada.

CUARTO.- Alude también la demandante como motivo de recurso, al error en la valoración de la prueba sobre la diligencia del banco y el supuesto incumplimiento de sus obligaciones; el método de pago denota la imposibilidad de conocer el concepto y finalidad de los supuestos ingresos.

En torno a esta cuestión resulta ejemplificadora, la STS de 28 de febrero de 2018 declara: "2ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 ".

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015). De tal suerte, que no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, se fijó como doctrina en relación con la condición 2ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).

Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquéllos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial". La misma STS 18 de julio de 2017 declara: "6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015)".

La STS de 14 de marzo de 2019 declara que: "[...] es doctrina reiterada de la Sala desde la sentencia del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, que no se puede imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en una cuenta especial y que el ingreso en una cuenta ordinaria no excluye la garantía de la avalista".

De igual modo, en el un intento de cumplimentar las exigencias legales impuestas por la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional primera de la LOE, la cláusula sexta del contrato -idéntico al que suscribió la actora- establece que "Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes". Del texto de la cláusula se desprende que la adquirente de la vivienda tenía creencia o confianza en la devolución de las cantidades.

Por otro lado, resulta notorio ante los reiterados recursos que ya se han resuelto por esta Audiencia Provincial, referidos a la misma promoción inmobiliaria, que la promotora mantenían una íntima relación con el Banco de Andalucía, que ésta en la "conocía perfectamente esta promoción y todas" (las promociones); y que todos los comerciales transmitían a los clientes la información de que las cantidades que entregaban a estaban garantizadas por la misma.

Además, estimamos acreditado, que la compradora realizó los anticipos para la adquisición de una vivienda en la Promoción del Conjunto Residencial " DIRECCION000", siendo unos anticipos que fueron realizados en las cuentas aperturadas por la promotora Aifos en las entidades bancarias (Banco Andalucía y Banesto), de las que es titular la demandada. Dichos extremos se acreditan, con los docs. 2 y 3 de la demanda, o con el doc. 3 unido por la administración concursal de Aifos, tras cumplimentar el oficio acordado a instancia de la propia apelante, en donde se indica que tras extraer la información que consta en los soportes informáticos de la contabilidad de la concursada Aifos, se desprende que la demandante anticipó para la compra de la vivienda en el residencial " DIRECCION000" el importe total que aquí se reclama, constando un ingreso de 4.500€ el 16/12/2.005 -en concepto de reserva- en una cuenta bancaria terminada en el número (...) NUM000, o un ingreso de 9.000€ el 24-01-2.006 -en concepto firma contrato- en una cuenta terminada en NUM000, sin que la apelante haya logrado acreditar que los números de cuenta en los que se realizaron los ingresos no pertenezcan al Banco Andalucía. De igual modo, consta una letra de cambio por importe de 16.456,50 €, librada a favor de la vendedora, destinada a la cuenta titularidad de ésta abierta en Banesto, actualmente Banco Santander S.A.

En último lugar, no podemos obviar que existe un reiterado número de sentencias dictados por esta sección, como las sentencias de 21-11-18, 23-1, 20-3, 30-4, 16-11-19, 13-1, 13-5, 31-5-20, o la de 16-3-22 por ser más reciente, que abordan al igual que acontece en estos autos, la responsabilidad del Banco Santander S.A., referidos a la misma promoción inmobiliaria, en las que ha sido condenada la demandada sobre la base de la aplicación de Ley 57/68, de tal modo, que aunque esto no quiere decir que exista una prejudicialidad, ni una cosa juzgada, pero evidentemente, aunque el resultado probatorio en este procedimiento no es idéntico al que se vislumbró en las sentencias mencionadas, la necesaria armonía de resoluciones supondrá mantener el mismo criterio de responsabilidad. De este modo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº : 476/2016 de 13 de julio: "La Audiencia no ha invocado ni aplicado la institución de la cosa juzgada material, en concreto la positiva o prejudicial. Tan solo ha considerado apropiados los argumentos expuestos por otra sección de la misma audiencia sobre un asunto cuya problemática jurídica, como se verá, coincide con la planteada en este litigio, invocando razones de congruencia (que deberá entenderse en el sentido de armonía entre distintas resoluciones judiciales, no como la congruencia exigida por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de seguridad jurídica."

Se desestiman pues los motivos de impugnación analizados.

QUINTO.- En orden a la improcedencia de reclamar el pago de intereses, aprecia la apelante un retraso desleal por la demandante, así como considera que el dies ad quem alcanzaría se extendería en su caso, a la fecha de declaración de concurso de Aifos.

El motivo se desestima por cuanto tal y como razona la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Octava, en sentencia de 10 de diciembre de 2020 " hay que partir de la base de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y el retraso desleal solo puede predicarse cuando el titular de estos, no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará ( STS de 3 de diciembre de 2010 ). En consecuencia, lo que sanciona el artículo 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, y añade la STS de 12 de diciembre de 2011 , que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligencia. En el presente caso, no podemos acoger la pretensión de la entidad demandada, por cuanto que nada se ha hecho por la actora para que la demandada pudiera pensar que no se le iba a reclamar ...".

Esta Sala considera que por el mero transcurso del tiempo no puede evidenciarse mala fe en el ejercicio de la acción. No se concreta por la apelante una conducta concreta del actor que le haya generado la confianza en que sus derechos no iban a ser ejercitados, siendo que su reclamación se produce cuando todavía no había transcurrido el plazo prescriptivo por lo que no podemos entender que solo por el mero hecho del transcurso del tiempo haya abuso de derecho pues caso contrario carecería de sentido el instituto de la prescripción y como razona la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia 547/2017, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017 "El hecho de que no haya existido alguna comunicación o reclamación previa por parte de los demandantes a la entidad bancaria en modo alguno exime a esta de su responsabilidad, y conforme a lo previsto en el artículo 3 de la citada Ley queda obligada por imperativo legal al abono de los intereses devengados desde el momento mismo del ingreso de la cantidad por los consumidores, sin que pueda hablarse de retraso desleal en el ejercicio de la acción. 30. Lo previsto en la Ley especial 57/68 es de aplicación preferente sobre lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , debiendo tener en cuenta además cuál es la finalidad prevista por la citada ley, que quedaría sumamente mermada en su eficacia si se eliminase el efecto disuasorio que puede suponer el abono de estos intereses, establecidos ante todo para una más eficaz protección del consumidor".

En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso, porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas, de tal forma, que el mero hecho del transcurso de tiempo en el ejercicio de la acción, si lo es dentro del plazo legal, no cabe deducir que lo hubiese hecho de mala fe, como parece pretenderse por la recurrente, cuando aquí no existe ningún dato o elemento que permita llegar a dicha conclusión, pero es que además en el supuesto de autos no se puede mantener, como se alega en la demanda inicial y se reitera en los escritos de oposición al recurso, lejos de existir inactividad por parte de los reclamantes, los mismos acudieron a todas las vías y remedios posibles, desde las reclamaciones iniciales extrajudiciales a la promotora, o a la entidad aquí demandada antes del inicio de la presente litis, luego difícilmente se puede apreciar, por no concurrir claramente los presupuestos exigibles para su apreciación.

Además, dichos intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudas sin que la declaración de concurso de la promotora, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal -ahora art. 152 del TRLC, afecten al garante, dado que: a) la obligación de la entidad bancaria nace de una imposición legal, no convencional, constituyendo una garantía de carácter legal ( artículo 1823 Código Civil) al venir impuesta por la Ley 57/1968; b) el interés impuesto es acorde con la literalidad de la disposición adicional primera, apartado c), de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos litigiosos, la cual contempla el devengo de los intereses legales "hasta el momento en que se haga efectiva la devolución"; c) que el periodo de devengo se limite a la promotora deudora hasta el momento de ser declarada en concurso por aplicación del citado artículo 152 del TRLC, no significa que no exista o se extinga tal obligación ni que queden eliminados, sino que, conforme a ese precepto, quedan en suspenso por esa norma especial; y d) tal limitación debe actuarse en el concurso, máxime cuando se ignora el estado actual del mismo y, por ello, si se ha aprobado o no el convenio con las consecuencias inherentes que resultan del artículo 393 y 394 del TRLC y, en consecuencia, si la suspensión del artículo 152 de dicho texto ha dejado o no de ser aplicable y sustituidos los intereses por los que se hayan establecido en el propio convenio. Por último, aunque consideramos cierto que conforme el art. 1.826 del Código Civil, el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, sin embargo, no se puede olvidar que la sanción al pago de los intereses es una obligación propia que debe asumir por aplicación de la Ley 57/1968, ajena al propio concurso de la promotora, sin que afecte al derecho de repetición reconocido en el artículo 1838 CC, pues este se mantiene en su integridad, integrándose como un crédito en el concurso por el importe total que haya sido abonado, sin perjuicio de su calificación concursal o su sometimiento al convenio o liquidación que proceda.

En definitiva, procede desestimar el motivo de apelación.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.