Sentencia Civil 873/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 626/2023 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda formulada por Rafaela frente a la entidad "Quartz Capital Fundation, S.C.A", en pretensión de declaración de vulneración de su derecho al honor, de eliminación del asiento practicado en el registro que se indicaba y de condena de dicha demandada al abono de "3.000 € en concepto de indemnización". Dicha resolución acoge la totalidad de los pedimentos reseñados.

A la vista de sus fundamentos, y no obstante las arduas dificultades que presenta su lectura dada la inexistencia de una adecuada separación entre párrafos (en especial, "puntos y aparte"), la razón de la estimación de esas peticiones estriba en esencia en no considerar probado que la demandada atendiera a los requisitos legales que disciplinan la inclusión de un particular en un fichero de esta naturaleza, en concreto, la práctica de un requerimiento fehaciente hecho al deudor y, así, que la actora conociera "la reclamación que se le estaba realizando y el apercibimiento de su inclusión en el fichero de morosos si no atendía al pago". Más en concreto, señala la insuficiencia a tal fin de "la manera en la que se hace la notificación si no se justifica que el destinatario final recibiera la carta"; o de la certificación de la propia demandada de remisión de la carta y del "albarán de entrega en Correos".

Se añade que no consta en el contrato de la entidad Orange (acreedora inicial, que transmitió el crédito a la aquí demandada) con la actora "de la posibilidad de ser incluida en el fichero de morosos para el caso de impago", ni tampoco -como se ha dicho- "el requerimiento previo a dicha inscripción", de donde resultaría la existencia de la intromisión ilícita denunciada.

Por último, el fundamento de derecho tercero de la sentencia se consideran diversas circunstancias para estimar procedente la cuantía de la indemnización reclamada.

Contra dicha decisión se alza la parte demandada.

En el recurso de apelación formulado se vienen a exponer cuatro diferentes "alegaciones", que se pasan a resumir del modo que sigue.

La primera se refiere a los "antecedentes" del supuesto de autos, "al marco normativo en el momento de la inclusión en (los) ficheros y a mencionar la doctrina jurisprudencial sentada en el pasado año 2022 por el Tribunal Supremo.

La segunda alude a la "deuda acreditada y abonada en julio de 2022", origen del asiento denunciado en la demanda, practicado en el fichero "Asnef". En particular, se destaca que la demandante no negaba la relación contractual surgida entre ella y la entidad Orange, sino "el desconocimiento de la entidad" demandada, así como que la demandante procedió a abonar la deuda recibida (por contrato de cesión de diciembre de 2020) en julio de 2022, figurando en las facturas los datos personales de aquella. Y se reseña que en aquel contrato sí figuraba la posibilidad de inclusión en un fichero de esta naturaleza, en concreto, en el "clausulado número 5.2 del documento 7".

La tercera alegación se refiere al "requerimiento previo de pago al conocimiento efectivo por parte del demandante de su inclusión", invocando la "desigual valoración de la carga de la prueba ex artículo 217.1 LEC". En este apartado, la recurrente define a dicha circunstancia como el "segundo gran requisito" para la inclusión en un fichero de morosos, reseñando la remisión de comunicación escrita en tal sentido a la demandante, con fecha 30 de diciembre de 2020, en la que también se informaba del "cambio de acreedor de la deuda", que pasaba a ser la ahora apelante, de la pendencia de la deuda, de "distintas formas para realizar el pago y, finalmente, de la posibilidad de inclusión en un fichero de solvencia patrimonial para el caso de que persistiera el impago, cumpliéndose con todo ello con lo preceptuado en los preceptos que disciplinan dicha materia y la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, según la cual es preciso "una garantía razonable o constancia de recepción del envío sin exigirse ya la fehaciencia en dichas comunicaciones"; y sin que sea de acogida la mera negativa del deudor de "haber recibido dicho requerimiento". Se cita igualmente, en apoyo de esa su postura, la sentencia de este Tribunal Provincial de 30 de noviembre de 2022.

La cuarta y última alegación versa simplemente sobre "la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial", según la normativa y jurisprudencia que se menciona.

Concluye el recurso con la petición de su estimación y revocación de la sentencia apelada, con desestimación integra de la demanda.

La parte apelada (actora) interesa el rechazo del recurso interpuesto de contrario, ello en función de las alegaciones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de aquel que, en este primer fundamento de derecho, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la ausencia de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento tramitado y su falta de denuncia-.

Con carácter proemial, esta Sala ha de destacar que el examen del expediente (digital) primeramente remitido reveló la ausencia del Ministerio fiscal, como parte, en toda la tramitación del procedimiento. En efecto, pese a que en el escrito de demanda -otrosí segundo- se interesaba expresamente el traslado de la misma a dicho Ministerio público, el Juzgado no dictó resolución alguna en tal sentido, ni entonces (ad limine litis), decreto de 16-9-2022, ni con posterioridad. Ello supone, obviamente, la vulneración de la exigencia contemplada en el artículo 249.1.1° de la LEC, según el cual "en estos procesos ( en los que se pretenda la tutela del derecho al honor) será siempre parte el ministerio fiscal (...)".

Tal defecto procesal, incardinable desde luego en el supuesto contemplado en el artículo 225.3° de la LEC, sin embargo, no se denunció por la demandada con ocasión del recurso formulado. Y tampoco por el mismo Ministerio Público una vez que esta Sala acordó que por el Juzgado a quo se le diera oportuno traslado de las actuaciones, ausencia de petición que impide la declaración de nulidad de actuaciones, según lo previsto en el artículo 227.2, párrafo 2°, de la misma Ley procesal.

TERCERO -. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II). Sobre los denominados "ficheros de morosos" y la incidencia de la inclusión de una deuda en el derecho al honor (alegación cuarta del recurso) -.

Como decíamos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2021, y en la más reciente de 26 de abril de 2023, resulta pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 exponía la doctrina del Tribunal Supremo, ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor, por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5)".

Como también dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra reciente sentencia de 20 de julio de 2022, en decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) la normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);

2º) los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º); es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas, que no pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012); y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); y c) si, siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella".

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero".

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este requisito cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999 -vigente en el momento del contrato- establecía que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen.

Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados "registros de morosos "son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores" ( SAP de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril", sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso (y III). Sobre la concurrencia en el caso de autos de los requisitos en orden a la inclusión de datos personales en registros de "morosos", conforme a la normativa ya vigente en la materia en el tiempo de aquélla y la actual doctrina jurisprudencial (motivos segundo y tercero)- .

Como se expuso en el precedente fundamento, la resolución de primera instancia no considera acreditado el cumplimiento del requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión de la deuda en el fichero a que se refería la demanda, razón por la que estima producida la intromisión ilegítima que allí se denunciaba. Tal circunstancia es cuestionada en el recurso que nos ocupa, en la que se viene a indicar que conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente no resultaría necesario el requisito de una fehaciente comunicación a modo de "requerimiento de pago", combatiendo en esencia dicho fundamento en el que la resolución apelada basaba el acogimiento de la demanda.

Para la decisión de este motivo del recurso, y frente a lo que se manifestaba por la parte actora en la oposición al mismo, ha de partirse de que la demanda no cuestionaba la existencia de una deuda con las características contempladas en la normativa vigente al tiempo de la inclusión ("23 de diciembre de 2020", según el hecho segundo de la demanda, el 6 de julio de 2018, con "visualización" el 22-1-2021, según el documento nº 1 aportado con la propia demanda), en concreto, que se trate de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada ( Arts. 4 y 29.4 LOPD de 1999, hoy derogada; y Art. 38.1,a del RD 1720/2007).

Así resulta, en efecto, del hecho tercero de ese escrito rector en que, si bien se tildaba la deuda de "hipotética" y se negaba la relación contractual con la demandada, nada se hablaba de la eventual prescripción de la misma, como hace ante esta alzada (en el escrito de oposición presentado), circunstancia que, por extemporánea -cfr. Art. 456 LEC, que consagra la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en sede de apelación-, no podrá considerarse por esta Sala.

Al hilo de lo anterior, es evidente y se demuestra con los documentos aportados que la deuda que fue objeto de anotación en el fichero Asnef no se generó con ocasión de relación contractual alguna con la demandada, sino que ésta adquirió la misma (el crédito) en virtud de contrato de cesión -de 16 de diciembre de 2020- celebrado con Orange, la acreedora originaria, con quien sí mantenía la actora relación contractual, también claramente documentada. Tal contrato conllevó la subrogación de la entidad demandada en la posición contractual de la cedente, según los artículos 1112, 1280-4 y 6, 1526, párrafo primero y 1527 del Código Civil y profusa jurisprudencia, según la cual la cesión se perfecciona por el mero acuerdo de los contratantes (acreedor-cedente y nuevo acreedor, cesionario), sin requerir para su validez forma especial alguna, respondiendo simplemente a un negocio jurídico concreto, ya que no es más que un efecto jurídico de un posible contrato (por ejemplo, compraventa, dación en pago, etc...), en el que no es preciso el consentimiento del deudor para su existencia y eficacia ( SSTS de 27 de septiembre de 1991 y de 13 de junio de 1997), incluso puede hacerse contra su voluntad, lo que tampoco resta validez a la cesión ( SSTS de 11 de enero de 1983, de 27 de septiembre de 1991 y de 24 de febrero de 1993), si bien y bajo la idea de protección del deudor si éste, por el hecho de desconocer la cesión por no haberle sido notificada ( Art. 1527 del Código Civil), paga al acreedor primero (primitivo) quedará liberado de la obligación ( STS de 13 de junio de 1997).

Y queda cumplidamente evidenciado en estas actuaciones que la actora fue informada de la referenciada cesión del crédito, ello en la comunicación que después se examinará.

Sentado lo anterior, el único incumplimiento de dicha normativa que se invocaba en la demanda era "la falta de requerimiento previo de pago al supuesto deudor", así como la correlativa "falta de notificación al interesado de los datos que han sido registrados", según expresaba la rúbrica de su hecho cuarto, apartado en el que se indicaba la infracción de "numerosos requisitos de fondo y de forma" de la normativa que se indicaba, en concreto, la información al afectado de la posibilidad de inclusión en un fichero de este tipo ( artículo 20.1 c de la Ley Orgánica 3/2018) y el requerimiento previo de pago contemplado en el artículo 38.1 c) del Reglamento de desarrollo de dicha ley, el cual se consideraba "requisito esencial para la licitud de la publicidad de los datos".

Pues bien, en relación con el requisito del requerimiento previo de pago, con advertencia de inclusión en un fichero de esa naturaleza, es de destacar la reciente doctrina de nuestro Alto Tribunal, creada a lo largo del año 2022, en concreto, en sentencias núm. 945/2022, de 20 de diciembre, núm. 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En la primera (la núm. 945/2022) se considera que la demandada requirió de pago al demandante, por lo que tal requisito se cumplió; y ello aunque en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos, lo que no determina la ilicitud de tal comunicación, porque tal advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el artículo 20.1.c de la LOPD 3/2018. Es decir, que en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque tal advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el artículo 20.1.c de la LOPD 3/2018.

El requisito que ahora nos ocupa, y cuya concurrencia se ha de analizar, aparece regulado en los artículos 38.1, apartado c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, disponiendo este último que "Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". A los que debe añadirse el Art. 40.3 de la misma normativa, conforme al cual "La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos".

Y el precitado Art. 38.3 exigía para la inclusión "en estos ficheros", entre otros, el requisito del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar en fechas muy recientes supuestos bien similares al que ahora nos ocupa. Es de destacar, con relación al análisis particular del requisito de que se trata, la sentencia de 14 de septiembre de 2022, en cuyo fundamento de derecho quinto se dice lo siguiente: "La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el Art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación (...). 2.- Sólo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta Sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento sólo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. 3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor. 4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares. 5.- No es ese el supuesto objeto de este recurso. En el contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre las partes pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico. La demandada realizó el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial mediante un SMS enviado al número de teléfono que la demandante comunicó al celebrar el contrato y un mensaje enviado a la dirección de correo electrónico facilitada por la demandante de la misma forma. 6.-Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en el Art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que el apartado 36 del Art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, denomina un Žservicio de entrega electrónica certificadaŽ. Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el Art. 43 de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente, que ni siquiera los toma en consideración al formular su recurso".

Sentado lo anterior, en el caso de autos -tras oficio cumplimentado por la entidad informante- consta la certificación de la entidad "Servinform, S.A" en la que se indica que con fecha 5 de enero de 2021 les consta la generación y segmentación de 83577 comunicaciones, entre las que se encontraba la dirigida a la demandada, la cual se "imprimió y ensobró" y puso "a disposición del servicio de envíos postales (...) para su posterior distribución", con el número de referencia que se reseñaba (" NUM000"), comunicación que se dirigió al mismo domicilio que figuraba en el contrato y cuyo tenor literal se transcribe acto seguido, consistente precisamente -por lo que aquí interesa- en el requerimiento de pago por la cantidad adeudada, posibilidades de hacer frente a la misma y la advertencia de inclusión en un fichero de esta especie por razón de la deuda que también allí se mencionaba (además de informársele de la transmisión de la deuda). Y se señala que los datos personales, que figuraban en esa entidad "a instancia de Orange Espagne, S.A.", no eran visibles para "las entidades participantes en el fichero Asnef hasta el día 22/01/2021", fecha a partir de la cual ya sí eran accesibles.

Así las cosas, la revisión del material probatorio obrante en actuaciones, en relación con la doctrina legal y jurisprudencial de aplicación al supuesto de autos, lleva a esta Sala a discrepar de la argumentación en que se basa la resolución de primer grado para estimar no cumplimentado el anterior presupuesto, consistente -como se dijo- en que aquella comunicación no cumplía con el requisito de fehaciencia del requerimiento que se decía exigible.

De otro lado, el examen del mismo contrato cuyo incumplimiento dio lugar a la generación de la deuda, denominado "contrato clientes particulares teléfono móvil" revela que en sus cláusulas constaba la advertencia de la posible inclusión en un registro de esta naturaleza en aquel supuesto.

En consecuencia, habiéndose evidenciado el envío de comunicación a tal domicilio, justificado que no se generó incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución, procede tener por cumplido el antes analizado requisito del requerimiento de pago.

Solventando un caso similar, y en el mismo sentido de tener por cumplimentado el requisito analizado con la remisión al que constaba en el contrato, sin que surgiera incidencia alguna en esa remisión, así lo expresamos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2023 y en la de 30 de noviembre de 2022, citada por la apelante.

Es parecido el caso analizado por la STS de 14 de septiembre de 2022, en que se afirma: "Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en el art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que el apartado 36 del art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, denomina un "servicio de entrega electrónica certificada". Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el art. 43 de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente (...). 7.- En consecuencia, la conclusión de la Audiencia Provincial de que se ha dado cumplimiento por la demandada al requisito del requerimiento previo no vulnera el precepto citado como infringido ni la jurisprudencia que lo interpreta".

En el mismo sentido se pronunciaba la STS núm. 81/2022, de 2 de febrero, aplicada por las SS AP de León, Sección 1ª, núm. 581/2022, de 29 de julio; la de Cantabria Sección 2ª núm. 359/2022, de 12 de julio; de la Sección 8ª de la AP de Cádiz: la núm. 196/2022 de 4 de julio, 187/2022, de 1 de julio, 175/2022, de 28 de junio, 154/2022, de 3 de junio, 104/2022, de 19 de abril, 99/2022 de 18 de abril, y 96/2022 de 6 de abril; así como la SAP de Cádiz, Sección 2ª, núm. 188/2022, de 22 de mayo; la SAP de Valladolid Sección 1ª núm. 86/2022 de 23 de marzo.

De las anteriores, resaltaremos la SAP de Cádiz, Sección 8ª, núm. 104/2022 de 19 de abril, que consideró acreditado el requerimiento de pago ya que la remisión se efectuó por Correos y el domicilio que figuraba era el correcto. De igual relevancia es la sentencia del mismo Tribunal núm. 196/2022, de 4 de julio, que consideró probado que el deudor fue requerido al pago al no constar devuelta la carta remitida por Equifax a través de Correos. Asimismo, es relevante la SAP de Sevilla -Sección 6ª- núm. 421/2022, de 24 de noviembre, la cual, a la vista del cambio de doctrina jurisprudencial del TS, modificó el criterio seguido hasta el momento y declaró que se debe otorgar eficacia probatoria a las cartas remitidas al domicilio del deudor a través de Correos cuando se certifique que estas no constan devueltas. También la AP de Madrid ha modificado su criterio en distintas sentencias del pasado año ( SAP Madrid -Sección 9ª- 365/2022, de 28 de julio; SSAP Madrid -Sección 13ª- núm. 221/2022, de 25 de mayo, y núm. 330/2022 de 22 de septiembre). En concreto, la SAP de Madrid, Sección 8ª, num. 409/2022, de 24 de octubre, recoge el desarrollo jurisprudencial del TS sobre este tema: (...) no podemos compartir la valoración contenida en la sentencia apelada, pues de la practicada se puede colegir de forma racional y razonable que el demandante fue requerido de pago e informado de las consecuencias de dicho impago en orden a la inclusión de sus datos en fichero de insolvencia patrimonial, siguiendo la más reciente STS 81/2022 de 2 Feb. 2022, rec.4282/2021.

Ad abundantiam, ha de ponerse de relieve -como destaca el escrito de impugnación, que cuando tuvo lugar la publicidad de los datos de la demandante como deudora -enero de 2021-, ya se encontraba en vigor la nueva Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos, (con vigencia desde el 7 de diciembre de 2018), que derogaba la anterior LO de 1999. Y en el artículo 20 de la misma se establece que la información o advertencia por parte del acreedor al deudor de la eventual inclusión en un fichero de ese tipo puede realizarse tanto "en el momento de requerir de pago" como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse su derogación expresa, sí ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021, o la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022. Y así lo ha considerado también esta Audiencia Provincial de Jaén en sentencias de 20 de julio de 2022 (recurso nº 471/2022) y 8 de febrero de 2023 ( nº 1936/2022). La condición general 9.4 del contrato contenía la advertencia de esa inclusión.

Siendo -como se dijo- el anterior el único requisito que en orden a la inclusión en el fichero de morosos la demanda consideraba infringido y la afirmación de su concurrencia la base del pronunciamiento estimatorio de la sentencia recaída, y que combate la entidad demandada ante esta alzada, la impugnación planteada por ésta ha de estimarse, lo que significará el rechazo de la demanda.

QUINTO-. Costas procesales de primera y de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales de primera y segunda instancia, conforme a los artículos 394 y 398 de la L.E.C, las de primera instancia se impondrán a la parte demandante y a ninguna de las partes las generadas con ocasión del recurso de apelación aquí decidido.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la estimación del recurso, procede restituir el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.