Sentencia Civil 1181/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 252/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia y motivos del recurso apelación.

Contra la sentencia de instancia por la que se decreta el divorcio entre ambas partes y se atribuye la guarda y custodia exclusiva respecto de la hija menor a la progenitora estableciendo un régimen de visitas en favor del padre así como el pago de la pensión alimenticia para progenitor no custodio la cantidad mensual de 225 €, se alza la parte actora interesando que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida de la menor consistente en semanas alternas, y que de no ser posible la guarda y custodia compartida se acuerde la custodia paterna.

I.- En cuanto a la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, cuestiona la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia considerando que la misma es breve en cuanto a su fundamentación jurídica y que basa la atribución de la guarda y custodia a favor de la progenitora en que en la actualidad la relación entre los padres no parece que sea buena. En cuanto al error en la valoración de la prueba menciona los siguientes extremos de la sentencia de instancia con los que discrepa la parte:

1) Considera que no ha quedado acreditado que la relación entre las partes sea mala, ya que no se han producido desencuentros que vaya más allá de los propios de la crisis matrimonial;

2) Porque en cuanto al traslado de la residencia de la menor a 65 km con respecto al domicilio del padre, dicho traslado ha sido innecesario y caprichoso, obedeciendo únicamente a los intereses de la madre en detrimento del interés superior de la hija, que trasladó a la menor a Jaén después de la contestación a la demanda en base a su interés personal, constando que antes de solicitar destino en DIRECCION001 donde trabaja como profesora interina, matriculó a la menor en un centro de enseñanza infantil en Jaén y firmó un contrato de arrendamiento de una vivienda en Jaén, todo ello con el fin de evitar la custodia compartida.

Considera igualmente que la distancia no es un obstáculo para acordar un régimen de custodia compartida pues lo mismo que la señora Elisabeth no tiene problema en desplazarse a DIRECCION001 a trabajar, nada le impide llevarse a su hija al DIRECCION000 para que acuda al centro escolar donde está matriculada o bien que se la matricule en una localidad intermedia, a lo que añade que la menor cuenta con tres años y medio y por lo tanto no está en edad obligatoria de escolarización.

Igualmente discrepa respecto de dicho traslado que se diga que no resulta acreditado el apego de la menor a la localidad de DIRECCION000 por cuanto ningún apego tiene la menor con la localidad de Jaén donde reside desde hace muy poco.

3) Entiende que no se valora en la sentencia de instancia la reprochable actitud de la madre tras su traslado a Jaén, pues hasta que se ha dictado la sentencia de divorcio le ha estado imponiendo al padre las condiciones en las que podía ver a la niña, obligándole a desplazarse siempre a Jaén ya que las visitas se realizaban en presencia de la señora Elisabeth o de algún familiar. Igualmente destaca que la actitud intransigente de la madre quedó acreditada con el borrador de convenio regulador que le remitió a su representado en su día en el que proponía un sistema de custodia exclusiva materna sin periodos vacacionales y con visitas sin pernocta hasta que la menor cumpliese cinco años de edad.

4) Cuestiona que el horario laboral del progenitor constituya alguna dificultad para llevar a cabo la custodia compartida por cuanto es trabajador autónomo y tiene un taller de carpintería metálica en los bajos del domicilio familiar, por lo que nada le impide adaptar su horario de trabajo a las necesidades de la niña, era él quien la recogía todos los días como consecuencia el horario laboral de la madre, y además cuenta con el apoyo de los abuelos paternos que no es cierto que fueran los que asumieran el cuidado de la menor, siendo además que el negocio de bicicletas es un hobby del señor Gonzalo. A ello añade que la jornada laboral de la señora Elisabeth le impide llevar y recoger a la niña.

II.- De forma subsidiaria por lo que respecta al régimen de visitas fijado para el progenitor muestra la parte apelante su desacuerdo con el mismo argumentando que la menor no se separó del padre hasta que tuvo tres años.

III.- También discrepa de que las entregas y recogidas se efectúen en el domicilio familiar tomando en consideración la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la circunstancia de que dicho domicilio se encontraba en DIRECCION000 y ha sido la señora Elisabeth quien caprichosamente en agosto trasladó su residencia a 65 km del padre, por lo que entiende que cada padre o madre deberá recoger a la menor en el domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visitas y el custodio deberá retornarla a su domicilio como sistema normal o habitual.

La parte demandada muestra su oposición al recurso de apelación argumentando lo siguiente:

I.- En cuanto a la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la progenitora, entiende que los argumentos expuestos en la sentencia relativos a la relación entre los progenitores, la circunstancia de que la madre se ha ocupado en mayor medida del cuidado de la niña y la menor está muy apegada a ella, el hecho de que sigue con la lactancia materna y que el horario de la madre le permite atender mejor a la niña, así, la distancia entre Jaén y DIRECCION000 y las dificultades del horario laboral del progenitor, son motivos suficientes para mantener lo dispuesto en la sentencia de instancia. Señala que la sentencia basa el establecimiento de la custodia en diversos argumentos siendo suficientemente motivada y que aunque efectivamente no hay más desencuentros entre los progenitores que los propios de la crisis matrimonial, éste no es el único motivo para otorgar la guarda y custodia en exclusiva a la madre. Indica que su representada debía de abandonar el domicilio que fue domicilio conyugal dado que era propiedad de los padres del actor y que en el mismo edificio en el que se ubica residen tanto los padres del actor como otros familiares directos del mismo, a lo que añade que no tenía familia en dicha localidad estando cercano Jaén a su localidad de trabajo. Junto a ello la menor, dada su corta edad, limitaba su relación en dicha localidad al círculo familiar, no teniendo relación con los abuelos y el resto de la familia como manifestó el propio padre en el acto de la vista. A lo expuesto añade que el horario laboral del padre es difícilmente compatible con la guarda y custodia compartida, debiendo tenerse en cuenta además la situación acreditada con anterioridad al divorcio.

II.- En cuanto al régimen de visitas considera que es un régimen que protege el interés de la menor dado el escaso tiempo que siempre ha compartido con el padre y puesto que desde el pasado mes de agosto ha pasado muy poco tiempo con su hija por su propia voluntad por lo que debe establecerse un régimen adecuado al haber señalado el propio padre en el interrogatorio practicado que en cuatro ocasiones ha tenido que llevar a la menor junto con su madre pues no se adaptaba estar únicamente en su compañía.

III.- En relación al establecimiento de un punto de recogida de la menor, indica que la sentencia trata de velar por el interés del menor y adaptarse a la situación de los hechos concretos y que tan justo es seguir la corriente jurisprudencial como aplicar las excepciones que la propia jurisprudencia permite en el caso de autos.

El Ministerio Fiscal en su escrito se opone también al recurso de apelación interpuesto atendiendo a la situación y realidad material en que se haya la unidad familiar en la que es inviable la aplicación de una custodia compartida entre ambos progenitores por la distancia en la que radican ambos domicilios, y la escasa edad de la menor de apenas tres años. Añade que sin prejuzgar la objetiva capacidad del padre, en el presente caso cabe apreciar mayor idoneidad de la madre para el desempeño de la guarda y custodia en atención a las circunstancias y naturaleza de las actividades laborales que desempeñan uno y otro progenitor, valorando también la circunstancia de que la menor dada su corta edad no habría adquirido enraizamiento en la localidad de DIRECCION000.

Con posterioridad a la presentación de ambos escritos se solicitó por esta Sala la realización de informe pericial psicosocial que fue efectuado en fecha 10 de agosto de 2023.

SEGUNDO.- Sobre la atribución de la guarda y custodia. Procedencia de atribuir la guarda y custodia compartida. Criterios para su determinación.

La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Lo que ha de primar a la hora de establecerlo es adaptarlo de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010, de 7 de julio de 2011 y de 21 de febrero de 2011, entre otras).

Es pues el interés del menor una cuestión de orden público que requiere la atención prioritaria en orden a fijar el régimen de guarda y custodia, debido a la falta de capacidad del menor para defender sus propios intereses. Ese interés se encuentra contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU y también en el art. 39 CE, en los arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC, y en los art. 9 LOPJM y 2 LOPJM. El interés del menor supone la necesidad de preservar el mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores, y también con sus hermanos, que se satisfagan sus necesidades básicas de todo orden, incluidas las afectivas y también que se le proporcione un desarrollo adecuado para alcanzar plena madurez y autonomía.

La interpretación del art. 92 CC en la determinación del régimen de guarda y custodia queda fijada como doctrina jurisprudencial por la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013, reiterada expresamente en Sentencia del TS de 16 de febrero de 2015, en los siguientes términos:

"... debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Otros criterios que pueden extraerse de la propia jurisprudencia del TS son las relaciones con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros ( Sentencias del TS de 17 de julio de 2015 y 9 de marzo de 2012), sin que la salida de uno de los progenitores del domicilio familiar, pueda suponer aceptar tácitamente que los menores deben quedar bajo la custodia del otro, tal y como establece la STS de 14 de octubre de 2015. También son criterios a tomar en consideración los horarios laborales de ambos progenitores, de forma que si se fija el régimen de guarda y custodia compartida los menores deben tener estabilidad alternativa con ambos progenitores, para que puedan llevar a cabo con normalidad sus actividades escolares y extraescolares, si bien puede acordarse dicho régimen si se cuenta con la colaboración de familiares y terceras personas. ( Sentencias del TS de 28 de febrero de 2017 y AP Lugo de 5 de diciembre de 2018). También hay sentencias que valoran la coincidencia, armonía y cohesión de los criterios educativos y estilos de vida de ambos progenitores, sin que la disparidad en tales criterios pueda por si sola justificar la atribución de un sistema de guardia monoparental. Junto a lo expuesto la opinión que pueda manifestar el menor (que tiene derecho a ser oído) también es un medio para recibir información en el caso concreto y adoptar las medidas que sean más oportunas y convenientes a su interés; la voluntad de los menores es un criterio relevante cuando, por su madurez, pueda entenderse que tienen juicio suficiente para expresarse de forma libre y para manifestar cuál es su interés ante el cese de la convivencia entre ambos progenitores. Lo cierto es que el interés del menor no es el único factor que debe tenerse en cuenta para determinar el régimen de guarda y custodia sino que debe atenderse al resultado del resto de las pruebas practicadas como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012.

Así la guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria, con intervalos de tiempo que se fijan en atención a las circunstancias concurrentes, del cuidado, atención y educación de los hijos. Supone en consecuencia que ambos progenitores se distribuyen en el ejercicio de las funciones y responsabilidades parentales en relación a sus hijos, siempre en su interés. La guarda y custodia compartida se regula en nuestro derecho en el artículo 92 del Código Civil que no la define, habiéndose acordado en la sentencia de instancia la guarda y custodia a favor de la progenitora.

Esta figura se reguló por vez primera nuestro derecho con la ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de separación y de divorcio. Según la Exposición de motivos de la referida ley se funda en la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad, y también se recoge la idea de que no debe haber trabas o dificultades a la relación de cada progenitor con sus hijos, partiendo así del necesario entendimiento que debe presidir la relación entre ambos progenitores en los casos de ruptura sentimental para con sus hijos menores de edad.

En la actualidad y en cuanto a la atribución de la guarda y custodia compartida según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, posteriormente posteriormente reiterada en la Sentencia de fecha 19 de julio de 2013 y consolidada en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 su atribución debe estar fundada siempre en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba de tomar como también establece la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre 17 de noviembre de 2015, 4 de febrero y 11 de febrero de 2016, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Lo anterior significa que aunque es deseable y conveniente atribuir la guarda y custodia a ambos progenitores, dicha atribución no puede realizarse de forma automática sino que deben ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

TERCERO.- Decisión en el caso que nos ocupa.

En el supuesto sometido a esta Sala se trata de una menor que nació el NUM001 de 2019. La prueba practicada en la instancia y así el interrogatorio de las partes y la testifical de la hermana de la demandada junto con la documental aportada, acredita que fue la progenitora la que durante los primeros años tras el nacimiento de la menor se ocupó de ella (su trabajo como profesora interina le permitía renunciar de forma justifica a la adjudicación de plaza como evidencia la documental aportada) y tras cumplir la menor dos años, ambos progenitores atendía las necesidades de la menor, si bien era la progenitora la que venía ocupándose habitualmente de la menor para las cuestiones cotidianas por tener mayor disponibilidad horaria. Igualmente queda acreditado que el progenitor como autónomo tenía y tiene la posibilidad de adaptar su horario a fin de atender las necesidades de la menor, y durante un tiempo, cuando ambos progenitores convivían en el hogar familiar, era él quien llevaba a la menor un día a la semana a la guardería y quien habitualmente recogía a la menor del centro escolar y le daba de comer mientras la madre llegaba, ocupándose asimismo de las cenas, habiendo reconocido la progenitora que, aunque el el padre no llevaba la menor a revisiones médicas rutinarias, sí se desplazaba con ella cuando se trataba de una cita médica en otra localidad como en Jaén. Sobre este extremo debemos señalar que carece de la relevancia que se le pretende otorgar que el padre conozca todas las fechas de las vacunas, pues era la madre quien llevaba a la menor habitualmente al pediatra. También dicha prueba acredita que los padres del actor cuando ha sido necesario se han ocupado de atender a la menor ante la falta de disponibilidad de sus progenitores y que la madre de la progenitora se ha desplazado desde DIRECCION002 a DIRECCION000 si era necesario y lo hace en alguna ocasión también a la localidad de Jaén. Ambos progenitores pues, cuentan con el apoyo de sus respectivos padres, y también de sus hermanos, como uno y otro declaran. En palabras del Ministerio Fiscal en el acto de la vista ambos son "suficientemente aptos y capaces para el desempeño de las funciones de la patria potestad".

No consta por otro lado, pese a que lo afirme la hermana de la demandada, que la relación del padre con la menor durante la convivencia matrimonial no fuera buena, y ello sin dejar de reconocer que la menor se relacionaba de forma más intensa con la madre que con el padre, y en cuanto a los incidentes que se narran relativos a que la menor ha sido devuelta por el padre porque en una ocasión estaba llorando, debemos señalar, como reconoce implícitamente la parte demandada y también su hermana, que la madre se ha atribuido en exclusiva al cuidado de la menor desde la ruptura matrimonial y no ha permitido al progenitor que se encuentre a solas con la menor, habiéndose desarrollado encuentros entre padre e hija en dos ocasiones en el salón de la hermana, o en el residencial donde vive la madre; esto es motivo suficiente para que la menor sintiera cierta extrañeza ante el intenso apego con la madre y no quisiera quedarse a dormir con el padre, pero en ningún momento cuestiona su capacidad de hacer frente a sus funciones parentales, siendo que el régimen de guarda custodia que se fije, y asimismo el régimen de visitas, deben de dirigirse a la normalización absoluta de las relaciones entre padre e hija.

En cuanto a la relación entre los progenitores, sobre la que la sentencia de instancia señala que "no parece que sea buena " si atendemos al interrogatorio practicado entre las partes nada de ello se deduce, más allá de la situación de crisis matrimonial, que ha llevado ambos progenitores a verse afectados en su estado de salud como se evidencia con la documental aportada. Por ello no hay ningún motivo para entender que no puedan mantener en interés de su hija menor una relación fluida y cordial.

Y es en este punto en el que debemos valorar la prueba pericial psicosocial practicada en esta alzada. En dicha prueba, tras realizar las correspondientes entrevistas personales para recabar datos, entre los que se incluye la opinión que cada uno de los progenitores tiene respecto del otro (reconociendo doña Elisabeth la implicación del padre en el cuidado y atención de la menor), y someter a ambos progenitores a las correspondientes pruebas psicométricas, se analiza la situación familiar de cara al establecimiento de un sistema adecuado de guarda que proteja el interés superior de la menor. Debemos partir para ello de la mayor fiabilidad que ofrece el resultado de las pruebas en relación al progenitor que a la progenitora, pues como hacen constar los psicólogos que emiten dicha pericia, la progenitora al realizar el cuestionario CUIDA intenta ofrecer una buena imagen de sí misma ante los evaluadores lo que hace que la prueba deba interpretarse con cautela, mientras que el progenitor se ha mostrado sincero en sus contestaciones. Dicha prueba concluye en la existencia de una serie de variables a tomar en consideración y así: las dificultades que tuvieron los progenitores para adaptarse a la llegada de la hija en pareja supuso un cambio las rutinas, horarios y actividades, que dieron lugar a que a nivel laboral optaran porque fuera la madre la que no trabajara en una situación similar a una excedencia durante los dos primeros años de vida de la menor, siendo pues ella la que había promovido y establecido todos los hábitos cotidianos de sueño, comida, higiene y control sanitario. También contempla dicha pericia que ambos progenitores facilitaron que las familias extensas pudieran relacionarse con la menor fijando un día semanal de convivencia con cada una de ellas (como igualmente señala la hermana de la demandada), y que tras la separación acordaron un reparto de períodos de estancias de la menor con cada progenitor de manera provisional, hasta que la progenitora decidió trasladarse de forma unilateral de localidad, asumiendo entonces el cuidado en exclusiva de la menor. En el citado informe también se hace constar que ambos progenitores disponen de trabajo y recursos propios, y de un clima afectivo familiar y social favorable, con importantes apoyos familiares y posibilidades de acceso a recursos sociales, y señala expresamente la capacidad de ambos para el respeto mutuo y la posibilidad de comunicación en torno a la menor, no sin precisar las reticencias de la progenitora para cooperar o consensuar y aceptar propuestas por el progenitor porque puedan dificultar sus preferencias personales, extremo en el que destaca que el progenitor se muestra más flexible y reflexivo ante las necesidades de la progenitora, entendiendo que el objetivo final es disfrutar de la custodia compartida de su hija. Otra de las variables que establece el informe es que ambos progenitores reconocen una buena vinculación paterno/materno-filial y las capacidades del otro para asumir la atención de la hija aunque el padre la haya practicado en menor medida y que ambos mantienen una motivación activa para ejercitar dichas capacidades en relación a su hija aunque existan discrepancias sobre los modelos más convenientes para el interés de la hija en común, destacando en este sentido el informe pericial que aunque puedan detectarse estilos educativos con diferencias, no son necesariamente incompatibles para el desarrollo de la menor, pues colindan dentro del afecto y límites claros, son sensibles a las necesidades de la menor y promueven un estilo de comunicación abierta con ésta, expresando que la decisión materna de cambio de domicilio implicó un cambio de domicilio de la menor forzado a otra localidad sin existir una situación de riesgo y ello supuso "un detrimento del derecho y la estabilidad de la menor y del padre, y a las relaciones paternofiliales futuras ". En el informe también se destaca que la progenitora muestra preocupación porque el padre delegue sus competencias de cuidados de la menor pese a que indica que el progenitor ofrece compatibilizar su dedicación al trabajo. Igualmente consideran los profesionales que la menor mantiene un régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio y entorno sociofamiliar paterno tras la ruptura de los progenitores por lo que presenta "interacción y apego seguro con ambos progenitores", considerando también que la edad de la menor hace que se pueda enraizar en cualquier entorno que sus cuidadores principales le ofrezcan, siempre que atienda sus necesidades básicas y particulares de su estado evolutivo, en cuanto a adquirir comportamientos socialmente aceptables y relaciones respetuosas.

Por todo ello dicho informe pericial considera que ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas para atender a la menor de forma responsable y poseen capacidad para el apego seguro, así como para dotar de normas y valores a la menor, que el discurso de la progenitora tiene unos aportes cognitivos más estructurados y preparados para la entrevista que mantuvo con dicho equipo basados en mantener sus intereses personales y trasladándolos luego en beneficio de la menor, y propone la viabilidad de que la menor pueda mantener ambas figuras de referencia relación de manera cotidiana lo que permitiría una custodia compartida ofreciéndose soluciones para ello dentro de las circunstancias de ambos progenitores.

La prueba pericial practicada es concluyente. De ella se evidencia, como ya se había acreditado con la prueba practicada en la instancia, la capacidad de ambos progenitores para ocuparse del cuidado y atenciones de la menor y la relación de apego seguro de la menor con uno y otro, así como la existencia de una relación lo suficientemente fluida como para que pueda acordarse dicha custodia compartida.

Es por ello que debemos revocar la resolución dictada en la instancia, y señalar, por lo que respecta a las objeciones que se hacen acerca de la guarda y custodia compartida siguiente:

En primer lugar en cuanto a la circunstancia de que el padre se haya ocupado en menor medida de la menor, no dejando de reconocer este extremo, tiene plena capacidad para ello, está dispuesto a adaptar su horario de trabajo, a fin de no delegar, salvo que sea estrictamente necesario, el cuidado de la menor en sus parientes próximos, adaptando el horario de trabajo en el tiempo que tenga la menor bajo su cuidado exclusivo, y en gran parte la circunstancia de que fuera la madre la que tenía una relación más estrecha con la menor vino motivada tanto por la posibilidad de renunciar a su puesto de trabajo de forma justificada durante los dos primeros años de vida de la menor, como por las circunstancias, a las que también se refiere el propio equipo que elabora la pericial, por un lado de que el padre reconoce haber delegado en su ex esposa los cuidados de la menor, y por otro lado en que la madre reconoce haberse volcado en la niña, y según el equipo técnico habido "un exceso de sobreprotección en el cuidado exclusivo de la menor".

Por otro lado en cuanto al traslado de domicilio de la menor, no sólo se refiere a este extremo el letrado del actor sino que también el propio Equipo técnico en su informe señala que se trata de un cambio de la menor forzado, y reconoce que la estabilidad de la menor no depende de las "posibilidades" (refiriéndonos con ello como dice la madre a que pueda estudiar bachillerato o a que pueda ir a natación) que tenga la menor a nivel de actividades escolares o extraescolares sino con el apego seguro con sus padres y la satisfacción de sus necesidades vitales, todo ello para evolucionar adecuadamente, siendo además enriquecedor para la menor la existencia de estilos educativos diversos y de integración en una y otra familia, materna y paterna.

Por todas estas circunstancias el régimen de custodia compartida se revela como el más adecuado para una menor que cuenta ya con cuatro años de edad y que por lo tanto tiene ya adquiridos hábitos cotidianos de sueño, alimentación, o asistencia al centro escolar, una menor a la que la progenitora se refiere, según el informe, como una niña cariñosa, extrovertida con quien conoce, alegre y con buen comportamiento y educada, que muestra afectividad con ambos progenitores, y a la que el progenitor, también según el informe, califica de alegre, juguetona, tímida con personas extrañas, con capacidad de comprender y compartir sentimientos, y cariñosa.

No desconoce esta Sala sin embargo la situación provocada por el traslado de domicilio de la progenitora a la localidad de Jaén donde ha escolarizado a la menor, pese a que continúa trabajando en la localidad de DIRECCION001 donde trabajó la anterior anualidad como profesora en un escrito de enseñanza secundaria. La situación actual, pese a haber sido exclusivamente forzada por la progenitora, por lo tanto determina que para poner en práctica este régimen de custodia compartida, en relación al que el Equipo técnico señala que puede llevarse a cabo por semanas alternativas con un encuentro o relación intersemanal, y con un cambio de escolarización de la menor, deba de hacerse de forma progresiva, normalizando primero el régimen de visitas para después, establecer dicha custodia compartida en un momento, el de principios de septiembre de 2024 en el que, los progenitores deberán decidir cuál es su localidad de residencia con la posibilidad de matricular a la menor en otro centro escolar. No podemos obviar que para dicha custodia compartida los progenitores deben adaptarse al interés de la menor, porque la misma está concebida como una forma de protección del mismo y no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda, como antes hemos señalado.

Por lo tanto procede mantener esa guarda y custodia exclusiva que tiene la progenitora hasta septiembre de 2024 manteniendo durante este tiempo la pensión alimenticia señalada, pero fijando un régimen de visitas que necesariamente debe incluir pernocta, dado el tiempo transcurrido desde que se dictara la sentencia de instancia en octubre del 2022, y por cuanto el propio Equipo técnico señala en su informe que por acuerdo entre ambos progenitores a propuesta de la progenitora (página 6) en las vacaciones de julio y agosto la menor ha pasado una semana con cada uno de los padres.

Así mientras tanto, el progenitor tendrá derecho a estar con su hija fines de semana alternos, desde el viernes a las 18,00 horas al domingo a las 20,00 horas, y en el caso de que haya algún día festivo, se unirá al fin de semana correspondiente y asimismo el padre tendrá derecho a estar con su hija una tarde de lunes a jueves entre semana, el día que fijen ambas partes de común acuerdo atendiendo a sus respectivas obligaciones personales y laborales, y en su defecto,los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 de la tarde. Este día de visita intersemanal obligará al progenitor a desplazarse desde su localidad hasta al centro escolar de la menor y reintegrarla al domicilio de la progenitora a las 20:00 de la tarde, pero en cuanto a los fines de semana en los que tiene derecho de visitas el progenitor, él será el encargado de recoger los viernes a la menor, y la progenitora, finalizada dicha visita será la encargada de ir a recoger a la menor hasta la localidad donde reside el progenitor a fin de desplazarla a su domicilio. Todo ello teniendo cuenta la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo que en sentencia de 26 de mayo de 2014 establece el reparto equitativo de gastos entre los progenitores derivados del régimen de visitas, a fin de garantizar no sólo el interés del menor de forma que tenga una relación adecuada con ambos progenitores, sino también un reparto equitativo de cargas, con la finalidad de que ambos progenitores en supuestos como el que nos ocupa en el que tienen vehículo propio, lo utilizan adecuadamente para sus desplazamientos y tienen ingresos similares, puedan compartir los gastos derivados de dicho régimen de visitas y los tiempos de traslado de la menor, extremo en el que también se revoca la sentencia de instancia.

Transcurrido el periodo antes señalado se llevará a cabo a partir del 1 de septiembre de 2024 un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, considerándose oportuno, dada la edad de la menor, que dicha alternancia se lleve a cabo los domingos a las 18 horas, a fin de que la menor en ese cambio de custodio tenga tiempo suficiente para preparar todo lo necesario para el día siguiente y se garantice su descanso. Dicho régimen de custodia compartida se comenzará por aquel que no haya disfrutado de la menor en los días inmediatamente anteriores (los días del 25 al 31 de agosto de 2024). Durante dicho régimen de guarda y custodia compartida los progenitores de común acuerdo establecerán un día de visita semanal en horario de tarde, que, a falta de acuerdo, será el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas. El progenitor al que vaya a corresponder la custodia de la menor deberá recogerla en el domicilio del progenitor en cuya compañía esté.

Una vez dé inicio el régimen de custodia compartida, y dado que ambos progenitores tienen ingresos similares, quedará sin efecto el abono de la pensión alimenticia establecida en sentencia.

En atención a todos los razonamientos expuestos procede estimar el recurso de apelación y acordar de conformidad con lo antes señalado, manteniendo el resto de pronunciamientos no recurridos de la sentencia relativos a la obligación de ambos progenitores de facilitar el contacto con la menor al progenitor que no este en su compañía, así como de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios de la menor y al pago de los préstamos que tengan suscritos, y de igual modo lo relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que se realizó a favor del señor Gonzalo.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada en atención a la especialidad del procedimiento en que nos encontramos y el carácter de orden público de la cuestión discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.