Sentencia Civil 208/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 966/2021 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia de instancia estima la reclamación dineraria por daños y perjuicios deducida por la parte actora (la comunidad de regantes " DIRECCION000") frente a las entidades "Naturgy Iberia, S.A" y "Endesa Distribución Eléctrica, SLU", considerándolas responsables de los que se irrogaron a la primera a consecuencia de la facturación de consumo de energía eléctrica correspondientes a los meses de septiembre y de octubre de 2011, facturas que se hicieron aplicando la denominada "tarifa último recurso" (TUR), condenando a dichas demandadas a abonar las cantidades de 23.700,54 y 22.703,95 €, respectivamente.

En materia de costas procesales de primera instancia, se hace aplicación del criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC, imponiéndolas a las expresadas demandadas.

A la vista de sus argumentos, dicho pronunciamiento estimatorio de las pretensiones de la demanda se basa en tener por acreditadas la realidad y cuantía de dicho menoscabo económico, en función del resultado de la prueba practicada y, en particular, dicho sea resumidamente, al encargo que verificó la demandante a Unión Fenosa Comercial (en la actualidad, Naturgy), en virtud del contrato de 9 de agosto de 2011, para que gestionara un nuevo contrato de suministro de electricidad con Unión Fenosa Gas, en sustitución del que concluía el 31 de agosto de ese año, concertado con Endesa Energía, S.A, contrato que no se hizo efectivo hasta el 1 de noviembre de 2011, retraso que provocó la facturación en los antes expresados términos, y que generó perjuicios económicos por los importes reclamados, cuantificación que hizo la demandante y que se considera justificada en virtud del informe pericial que adjunto con su escrito rector, confeccionado por el señor Luis.

Contra dicho fallo se alza la segunda de las mencionadas empresas, a través del presente recurso de apelación, la cual a partir de escritura de 2-7-2019 pasa a denominarse "Edistribución Redes Digitales, S.L.U". A la vista de su contenido, tras expresar una serie de "antecedentes", en el mismo se invocan tres diferentes motivos, ninguno de ellos con rúbrica específica, los cuales se pasan a resumir resumir del modo que sigue.

El primero de ellos invoca la existencia de prescripción de la acción, considerando que la pretensión dirigida frente a dicha recurrente ha de reputarse extracontractual, siendo así de aplicación el plazo de un año del Art. 1902 del CC, precepto legal invocado expresamente en la demanda, el cual habría transcurrido al interponerse ésta (9-7-2020), ya que la obligación de pago por parte de la Comunidad de esas facturas con penalización se declaró en sentencia de 2014 (Procedimiento Ordinario nº 163/2014 seguido ante el mismo Juzgado).

A lo anterior se añade que, de entender la existencia de relación contractual, sería de aplicación el plazo especial del Art. 1967.4º CC, de tres años, "al tratarse del ŽgéneroŽ de la electricidad, suministrada a un consumidor dedicado a otra actividad", reiterando como dies a quo el momento antes reseñado.

En el segundo motivo se aduce la infracción "de la normativa aplicable", en sus vertientes formal y material, citando las Leyes 24/2013 sobre el Sector Eléctrico, su "predecesora la Ley 54/1997 que era la vigente al momento de producirse los hechos"; y los RRDD 1955/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; el nº 1435/2002, de 27 de Diciembre, que regula las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión; y el RD nº 485/2009, que regulaba la puesta en marcha de la tarifa de último recurso, y sus Instrucciones Técnicas complementarias.

En función de dicha normativa, indica la apelante:

-que estaba obligada a cumplir con las prescripciones allí contempladas "para los casos de cambios de comercializadores y demás actividades del mercado", no siendo beneficiaria de los recargos por la aplicación de la "TUR" impuesta a la comunidad, recargos "de carácter público, por conceptos administrativos e impositivos" de los diversos que conforman la tarifa eléctrica;

-que en aplicación de la misma "base normativa", debe exonerársele de la responsabilidad que le atribuye la sentencia, ya que su intervención quedó resuelta en el anterior procedimiento ordinario 163/2014 (en realidad, "163/2012"), en particular, en su fundamento de derecho tercero, siendo de apreciar "la concurrencia de esa figura de cosa juzgada material", debiendo descartarse que tuviera conocimiento del nuevo contrato de la comunidad con la comercializadora el 13 de septiembre de 2011, noticia que no adquirió "hasta el 27 de octubre", sin que se materializara hasta el 1 de noviembre (de 2011), en cumplimiento de los plazos legales;

-que en dicha sentencia se atribuyó la responsabilidad sobre la falta de comunicación del cambio de comercializadora y, por ende, de la aplicación de los indicados recargos, a Unión Fenosa;

-que, por lo anterior, en junta general extraordinaria de 26-9-2016, el órgano de gobierno de la comunidad debatió como punto principal del orden del día formular reclamación judicial exclusivamente contra dicha última entidad, y no contra la ahora apelante; y

-que la actora debió haber opuesto en ese anterior procedimiento la posible responsabilidad o negligencia de la apelante, lo que no hizo, circunscribiéndola a la aquí codemandada Unión Fenosa, lo que sí verifica en este pleito, lo que resulta incongruente.

El tercer y último motivo se dedica a cuestionar el dictamen pericial en que, según se dice, se basa la resolución de primer grado para la expresada atribución de responsabilidad a la recurrente -y también la cuantificación de los daños y perjuicios-. En particular, se viene a expresar lo que sigue:

-que es errónea la interpretación del perito, asumida en la sentencia, sobre el artículo 6 del Real Decreto 1435/2002, contradiciéndose "lo reflejado en el informe y lo que luego se reclama en la demanda", en particular, cuando el dictamen pericial no hace referencia a la facturación de octubre, sino a la de septiembre, y la demanda y la sentencia atribuyen la primera a la aquí recurrente;

-que de los documentos aportados, en concreto, las comunicaciones que tuvieron lugar entre la comercializadora UNION FENOSA y la distribuidora ENDESA DISTRIBUCION para la baja del contrato con ENDESA ENERGIA (comercializadora de mercado libre) y el subsiguiente alta con UNION FENOSA, resulta que hasta el 27 de octubre de 2011 no se comunicó a la recurrente el cambio de comercializador, que cumplió "estrictamente con los plazos", activando el contrato el 1 de noviembre de 2011, dentro de los cinco días previstos, como ya se puso de relieve también en el precedente procedimiento ordinario;

-que el perito fue interrogado sobre el extremo anterior, incurriendo al responder en contradicción con el contenido de su informe, amén de interpretar erróneamente la normativa de aplicación a estos casos de cambio de comercializador; y

-que en la normativa referente a esos mismos supuestos no se establece que el ciclo de lectura deba retrotraerse al inicio del ciclo de facturación, sino verificarse cuando corresponda según el momento de su activación, que en este caso fue el 1 de noviembre de 2011, citándose el Art. 6.2 del R.D 1435/2002.

Concluye el recurso con la petición de su estimación, revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que absuelva a la recurrente "de las pretensiones contra ella ejercitadas".

Por su parte, la postulación procesal de la parte actora se opone al recurso planteado de contrario, en virtud de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición presentado con ocasión del presente recurso y que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

La misma postura sostiene la codemandada (y también condenada) que la "Naturgy Iberia, S.A", en función de las alegaciones que recoge el escrito de la misma naturaleza adjuntado a las presentes actuaciones.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la concurrencia del instituto de prescripción de la acción (primer motivo del recurso) y la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en sede de apelación-.

Como se expuso en el precedente fundamento, la postulación procesal de "Edistribución Redes Digitales" opone como primer motivo del recurso la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción, en función de las alegaciones que sintéticamente se han expuesto ŽsupraŽ. Concreta el recurso que esa parte no opuso esa excepción "inicialmente en el escrito de contestación", pero "se adhirió a la invocación" que de la misma hizo la codemandada Naturgy Iberia, lo que "se admitió (por) SSª".

Tal postura y, por ende, el motivo planteado, debe rechazarse. En primer lugar, tal figura (la "adhesión" a una excepción que otra parte opuso) es inexistente en nuestro Derecho Procesal civil, con lo que mal pudiera haberse "admitido" por el Juzgador de Primera instancia, cuya sentencia además refleja que aquélla se planteó exclusivamente por la demandada Naturgy Iberia (antecedente de hecho segundo). Incumbía a la ahora recurrente oponer en su escrito de contestación las excepciones procesales que a su derecho convinieran, carga procesal que contempla el artículo 405.1 LEC, no planteando sin embargo ninguna con tal carácter en dicho escrito de alegaciones. Es más, afirmaba en su contestación que las pretensiones de la demandante "aunque tendrían un nexo entre sí, (...) se basan en motivos o razones distintas, individualizando lo pedido a una demandada y otra"; por lo que "la eventual estimación contra una no tendría por qué conllevar la estimación contra la otra, ni tampoco la condena sería solidaria" (fundamento de derecho 1º).

Y, en segundo término, tampoco se precisa cuándo la aquí apelante verificó dicho posicionamiento, esto es, suscribir o mostrar esa su -expresa o tácita- conformidad a una excepción que no opuso en su escrito de alegaciones, pero invocada - suponemos, previamente- por otro demandado. Desde luego, no lo hizo en su escrito de contestación, como se ha dicho. Pero tampoco en la audiencia previa celebrada, como resulta del visionado de la grabación de dicho acto, en que interviene la dirección letrada de la apelante para ratificarse en su contestación (minuto 0:36 y siguientes), para impugnar documentos (minuto 3:28 y siguientes) y para proponer prueba, sin que nada manifestara al respecto.

De suerte que la fase de alegaciones -propia y exclusiva para su invocación- y de precisión de las mismas ( artículo 426.1 LEC) transcurrió sin manifestación alguna de la ahora apelante al respecto, precluyendo tal posibilidad (cfr. Art. 136 LEC).

Así lo expresa la apelada Naturgy Iberia en el escrito de oposición presentado, poniendo de relieve la absoluta extemporaneidad de la analizada invocación.

En función de lo anterior, resulta de aplicación el principio de prohibición de introducción de cuestiones nuevas, recogido esencialmente en el artículo 456.1 de la LEC, que proscribe a todo apelante invoca cuestiones que no dedujo oportunamente en primera instancia. Como decíamos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2019, dicha exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y de la misma forma, el apelante demandado no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación, pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido. Correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

Por las razones expuestas, este primer motivo del recurso habrá de descartarse.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II). Sobre la responsabilidad de la sentencia apelada atribuye a la recurrente y la influencia de la sentencia dictada por el mismo Juzgado a quo en el procedimiento ordinario nº 163/2012 (motivo segundo del recurso)-.

En el segundo motivo de su recurso, la apelante -sucesora de la empresa distribuidora que giró las facturas base de la reclamación- cuestiona la responsabilidad que la demanda proclamaba y la sentencia recaída reconoce, circunscrita a la facturación correspondiente al mes de octubre de 2011. Y ello en función de diversas alegaciones, que después se analizarán.

Resulta incuestionada, por contra, la responsabilidad de idéntica naturaleza que la comunidad de regantes actora atribuía a la codemandada Naturgy Iberia, S.A, limitada a la facturación del mes anterior (septiembre de 2011), también acogida por el Juzgado a quo, cuyo pronunciamiento en tal sentido no es combatido.

En consecuencia, se centra este motivo del recurso en la existencia de la mencionada responsabilidad de la demandada, en tanto empresa distribuidora de energía eléctrica, en la reseñada facturación, que hubo de asumir la comunidad de regantes apelada.

En primer término, conviene analizar la influencia que en el presente procedimiento pueda revestir la sentencia dictada por el mismo Juzgado con fecha 26 de mayo de 2014, en el procedimiento ordinario 163/2012 (que no "163/2014", como repetidamente refleja el recurso formulado). Y ello ante ciertas alegaciones que aquélla vierte respecto de la misma y a la eventual concurrencia de la institución de la "cosa juzgada material", que también invoca de forma expresa. Así, indica que en función de la normativa que relaciona concurriría "una evidente causa de exoneración por haberse ya resuelto previa y expresamente su intervención en esta controversia a tenor de lo resuelto" (sic) en dicho procedimiento.

Obrando aquella resolución en las presentes actuaciones, en la misma se estima la demanda de "Endesa Energía XXI, S.L.U", empresa comercializadora, frente a la comunidad de regantes aquí apelada, condenando a la misma al abono de la cantidad que se expresaba (78.443,25 €, suma de las facturas antes indicadas).

Descartando las alegaciones de defensa que allí vertió la comunidad de regantes, en dicha sentencia (fundamento "jurídico" tercero) se afirmaba su obligación de abonar esas facturas con recargo indicando para ello, entre otros, los siguientes extremos como probados:

-que la vigencia del nuevo contrato de suministro, firmado el 9 de agosto de 2011, no dio comienzo hasta el 1 de noviembre de 2011;

-que sólo a partir de esta fecha Unión Fenosa comenzó "a suministrar energía y a facturar";

-que según informó, mediante oficio cumplimentado, Endesa Distribución (empresa distribuidora), no fue hasta el 13 de septiembre de 2011 cuando se solicitaron "las lecturas correspondientes al punto de suministro", que fueron remitidas el 31 de octubre del mismo año; y

-que, conforme también a información de "Endesa Energía", "es en fecha 27 de octubre de 2011 cuando recibe la solicitud por parte de Unión Fenosa, S.L", la cual se hace efectiva el antes citado 1 de noviembre del mismo año.

Por todo lo anterior, aquella resolución establecía la responsabilidad de la comunidad de regantes frente a Endesa Energía XXI por la electricidad suministrada y conforme a las facturaciones verificadas, "sin perjuicio de que pueda repetir contra Unión Fenosa S.L se considera que es responsable por no haber solicitado a Endesa Energía al paso al mercado liberalizado"; así como que el nuevo contrato entre la comunidad y Unión Fenosa no generaba efectos frente a terceros que desconocían su existencia.

Por lo que respecta a la cosa juzgada material que se invoca por la recurrente, evidentemente referido -si bien no se concreta, como debiera- a su aspecto positivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara en su definición, de lo que son ejemplos las sentencias de 7 de julio de 2014, 5 de marzo de 2015 y la muy reciente de 16 de marzo de 2021, según las cuales "la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el Tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC". A efectos del presente pleito, destacaremos que la indicada jurisprudencia declara que para el despliegue sus efectos dicha institución no es necesario "que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cual(es)quiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior", siendo su finalidad "evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

En otros términos, el efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el Derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo. Y si bien la apreciación de la cosa juzgada material en sentido positivo no exige identidades objetivas, sino que el objeto del ulterior recurso sea parcialmente idéntico (ya que si se produjese la identidad de objeto plena estaríamos ante el efecto excluyente, y por otra parte, la causa de pedir no puede exigirse al ser presupuesto del objeto del proceso), sí es exigible por contra la identidad subjetiva.

Dicho esto, claro es para esta Sala que no puede predicarse de dicha resolución la eficacia pretendida por la entidad apelante, ad exemplum y esencialmente, su exoneración de responsabilidad, habida cuenta de la inexistencia de dicha identidad subjetiva, siendo parte en el primer procedimiento aquella comercializadora -como demandante- y la hoy actora (como demandada); y en el presente esta última (como demandante) frente a dos entidades diferentes, una de ellas la aquí apelante, como demandada. Así las cosas, deben rechazarse las alegaciones que con pretendido apoyo en tal resolución -que aportaba la propia demandante- y la existencia de aquella institución expresa el recurso formulado.

Por otra parte, y también frente a diversas alegaciones que contiene el recurso en el sentido postulado, lo afirmado como probado en la resolución apelada no difiere de lo que se declaró como tal en aquel procedimiento. Es más, se remite de forma expresa a lo allí declarado, en concreto, a la fecha en que quedó evidenciada la formalización de la solicitud (13 de septiembre de 2011).

Por lo que respecta a los argumentos de defensa que en el primer procedimiento opuso la aquí apelada, en relación con los que expresa en la demanda origen del presente, no es susceptible apreciar efecto preclusivo alguno, como parece pretenderse la recurrente, a modo de lo que contempla el artículo 400 de la LEC, el cual se circunscribe a la parte actor -o demandante reconvencional-. A lo que añadiremos que es diferente el objeto de uno y otro pleito, ya que en el primero se enjuiciada la exigibilidad de las facturas confeccionadas por Endesa, por responsabilidad contractual; y en el presente su responsabilidad -legal, como distribuidora, ex Art. 6 del RD 1435/2002, que no contractual, frente a lo que expone la sentencia- por haber girado a la comunidad de regantes apelada la correspondiente al mes de octubre de 2011 pese a haber tenido noticia suficiente del cambio interesado y formalizado por ella -como se verá a continuación-, siendo también distintas las cuantías reclamadas en uno y otro caso.

Se trata a continuación de determinar si es ajustada a Derecho la declaración de responsabilidad de la aquí apelante con relación a la facturación correspondiente al mes de octubre de 2011, la cual afirma el Juzgado a quo en función de haber llegado a su conocimiento aquella solicitud el día 27 de ese mes (hecho que reconoce), de lo que sigue debió suponer "la existencia de un nuevo contrato"; y de que los ciclos de lectura a que se refiere el artículo 6 (apartado 2 b) del Real Decreto 1435/2002 se suelen hacer coincidir con los últimos días del mes o primeros del siguiente, asignando a ese momento la facturación de los consumos del período que finaliza al comercializador que corresponda. Considera, así, "inexplicable" que no procediera a retrotraer la facturación correspondiente al mes de octubre a la nueva comercializadora, sino que la verificara conforme a Tarifa de Último Recurso, lo que causó "un evidente perjuicio económico a la comunidad", aún "a sabiendas de que durante el mes de octubre ya debía facturar de acuerdo nuevo contrato".

Como se dijo, la apelante discrepa de tales consideraciones y afirmación de responsabilidad, afirmando la existencia de una "causa de exoneración" al amparo de la normativa que invoca e interpreta.

Tratándose de una cuestión de valoración de prueba e interpretación de normas, se trata de ver si la conclusión sentada en la sentencia apelada resulta absurda, ilógica, contraria a las normas legales de aplicación al caso o al resultado de las distintas pruebas practicadas, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial que así lo proclaman con relación al recurso de apelación. A lo que esta Sala ha de responder negativamente.

En efecto, el recurso de apelación dirige acerbas críticas al informe pericial, al que viene a tachar de incongruente, por cuanto -siempre según sus términos- el mismo silenciaba ("no se hace mención alguna") a la facturación del mes de octubre "en el que también se aplicaban los recargos". La sola lectura del dictamen pericial aportado evidencia justo lo contrario, toda vez que primero afirma la responsabilidad de la nueva comercializadora (Unión Fenosa) contratada por la comunidad por su dilación en comunicar el cambio a la distribuidora, ello con relación al mes de septiembre. Para a continuación afirmar que dicho retraso "a todas luces irregular" también "ocasiona recargos en todo el mes de octubre". Por lo que no existe discordancia alguna interna en dicho informe; ni tampoco divergencia entre éste y el escrito de demanda, que diferenciaba con toda claridad la responsabilidad que proclamaba en una y otra demandada en función de los meses en que se procedió a esa facturación recargada.

También debe rechazarse frontalmente la afirmación de la recurrente consistente en que el perito afirmaba en su informe "de manera indubitada" la imputación "de la facturación con recargo de septiembre de 2011 (...) a la distribuidora". Como antes se ha apuntado, al tratar de la "responsabilidad de la incidencia", afirma aquel profesional que la notificación tardía del cambio de contrato de comercialización a la distribuidora por parte de Unión Fenosa "contribuyó a ocasionar penalizaciones en todo el mes de septiembre", y ello aunque también calificaba la actuación de aquélla como "irregular", por estimar conocía la existencia del contrato desde el 13 o 16 del repetido mes de septiembre.

Dicho esto, la cuestión atinente a las tarifas de último recurso ("TUR") ha sido abordada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, así, la SAP Málaga -secc 4ª- de 2-11-2016 declaraba "El 1 de julio de 2009, las tarifas integrales de energía eléctrica quedaron extinguidas, y se establecieron las tarifas de último recurso, como el precio máximo y mínimo que podrán cobrar los comercializadores de último recurso a los consumidores que tengan derecho a acogerse a ella ( artículos 1 y 3 del RD 485/2009, de 3 de abril), por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica). Hasta el 1 de julio de 2009, los distribuidores habían sido responsables del suministro de electricidad a tarifa regulada, coexistiendo su actividad con la de las comercializadoras de electricidad a precio libre. A partir de esa fecha, el suministro, tanto a tarifa de último recurso como en mercado libre, pasa a ser responsabilidad exclusiva de los comercializadores".

Añade que "Las tarifas de último recurso son de aplicación a los consumidores conectados en baja tensión y con potencia contratada menor o igual a 10 kW, que contraten el suministro con un comercializador de último recurso ( Art. 10 de la LSE y Disposición Adicional Undécima del RD 485/2009). Con el fin de evitar la interrupción automática del suministro de los clientes en baja tensión que, teniendo una potencia superior a 10 kW, carezcan de un contrato en el mercado libre y continúen consumiendo electricidad, la regulación permite que sean suministrados de forma transitoria por los comercializadores de último recurso de los grupos empresariales a los que pertenezca la red de distribución a la que se encuentren conectados ( Art. 3 del RD 485/2009). El precio a aplicar a los clientes en esta situación se va incrementando automáticamente en el tiempo, con el objeto de incentivar la salida a mercado mediante la contratación con comercializadores libres, culminando con la interrupción del suministro el 31 de diciembre de 2010 (Disposición transitoria cuarta de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio), por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, y Disposición transitoria tercera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. En concreto, el artículo 21 de la Orden ITC/1659/2009 establece que el precio aplicable al suministro de aquellos consumidores que, sin tener derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, transitoriamente carezcan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continúen consumiendo electricidad "será el correspondiente a la aplicación de la facturación de la tarifa de último recurso TUR, sin aplicación de la modalidad de discriminación horaria, incrementando sus términos en un 20 por 100". (...). Y el articulo el Artículo 3, del RD 485/2009, de 3 da abril, describe los Derechos y obligaciones de los comercializadores de último recurso 1. Además de los derechos y obligaciones establecidos para los comercializadores en el artículo 45 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, los comercializadores de último recurso tendrán la obligación de atender las solicitudes de suministro de energía eléctrica de aquellos consumidores que tengan derecho a acogerse a la tarifa de último recurso. La tarifa de último recurso será el precio máximo y mínimo que podrán cobrar los comercializadores de último recurso a los consumidores que se acojan a dicha tarifa, según lo establecido en el artículo 18.1 de la referida Ley del Sector Eléctrico. Se entenderá que un consumidor se acoge a la tarifa de último recurso cuando contrate y sea suministrado por un comercializador de último recurso. 2. Adicionalmente, el comercializador de último recurso perteneciente al grupo empresarial propietario de la red en una zona de distribución deberá atender el suministro de aquellos consumidores que, sin tener derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, transitoriamente carezcan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continúen consumiendo electricidad. En el caso de que el consumidor pertenezca a una zona de distribución donde no exista comercializador de último recurso perteneciente al grupo empresarial propietario de la red, el comercializador de último recurso será el perteneciente al grupo empresarial propietario de la red al que esté conectada su zona de distribución. El precio que deberán pagar estos clientes por la electricidad consumida durante el período en el que carezcan de un contrato en vigor con un comercializador será fijado por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Este precio evolucionará en el tiempo de forma que incentive a la firma del correspondiente contrato. 3. (...) 4. Los comercializadores de último recurso llevarán en su contabilidad cuentas separadas, diferenciando los ingresos y los gastos estrictamente imputables al suministro realizado a aquellos consumidores acogidos a la tarifa de último recurso".

Pues bien, analizadas por esta sala las pruebas obrantes en actuaciones, no resulta de acogida para esta Sala la postura de la recurrente. Resulta que en el documento 5 de los que acompañaban a su escrito de contestación, consta el 16 de septiembre de 2011 como fecha de "cambio de comercializadora", no explicándose razonablemente cómo hasta el 27 de octubre del mismo año no figura la carga de ese mensaje en el "portal de comunicación". Ahora bien, aún aceptando que ésta sólo tuviera conocimiento del nuevo contrato celebrado con Unión Fenosa el mencionado 27 de octubre de 2011, como sostiene, ya desde ese mismo momento tuvo noticia de la existencia del contrato, de fecha además muy anterior (agosto 2011, como se dijo, y que allí figuraba), por lo que desde ese momento no procedía realizar facturación posterior alguna con el repetido recargo, pese a lo cual se llevó a cabo, indicando como en tal factura "modalidad de contrato" la "TUR MT", lo que no se ajustaba a la realidad. Así lo expresa la resolución recurrida y así lo ha de asumir este Tribunal.

Y examinada la citada factura del mes de octubre (aportada como documento número 6 a la demanda), en la misma figuran muy posteriores fechas a ese 27-10-2011 como de "devengo" de la misma y de su efectiva realización, en concreto, y respectivamente, el 15 y el 29 de noviembre, momentos en que sobradamente ya se tenía noticia de ese contrato y de su contenido y, así, debió verificarse la facturación de dicho período conforme al mismo. A lo que se añade que el "período de facturación" recogido en ese documento comprende desde el primero hasta el último día del mes correspondiente (1 al 31 de octubre), y no otros períodos diferentes como viene a apuntar la recurrente.

Como bien y con toda claridad expresa en la vista celebrada el perito Sr. Luis (min 36:35 y ss de la grabación del acto), la comunidad jamas se ha encontrado sin contrato de suministro en vigor, único supuesto en que está permitida la facturación -penalizadora- que le fue girada por la recurrente.

En función de las expresadas circunstancias, esta Sala ha de rechazar el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas que se denunciaba en el recurso y, así, confirmar la imputación de responsabilidad que el Juzgado a quo apreciaba respecto de la recurrente, circunscrita al repetido período de facturación.

Finalmente, no cuestionándose en esta alzada la cuantificación verificada en el dictamen pericial, y que viene a estimar a la resolución de primera instancia, en orden a la determinación del quantum de la responsabilidad invocada por la demandante, no procede sino confirmar íntegramente el pronunciamiento atacado en el recurso, que, por ello, habrá de desestimarse en su integridad.

CUARTO-. Costas procesales. Depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, que desestima el recurso, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, proceder a la imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J, ante la confirmación de la resolución recurrida, procede dar destino legal al depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.