Sentencia Civil 893/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 663/2022 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la limitación a la variabilidad de los intereses remuneratorios y de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, establecidas en el contrato de préstamo hipotecario de 22 de noviembre de 1.996, se alza la demandada negando la condición de consumidor de la parte prestataria, condición que se le había reconocido en la instancia, y ello, en base a que siendo un hecho controvertido y negado por la apelante, no se habría acreditado tal extremo por la actora, sin que se sepa el destino del préstamo, aduciendo que el pago del IVA que por tal operación se recoge en la estipulación Decimoséptima de la escritura, es indicativo de que el actor no era consumidor. Alegaba igualmente la apelante, que la partes habían llegado a un acuerdo transaccional el día 14 de abril de 2014, acuerdo que no habría sido impugnado, por lo que el mismo era válido, sin que se pudiera analizar la validez o no de las cláusulas sobre las que versaba el acuerdo. Por último se oponía a la imposición de costas, y es que como quiera que el recurso se debería de estimar no procedería la imposición de costas.

Por su parte, la actora se opone a los motivos del recurso de apelación, impugnando la sentencia en la que concierne a la cuantía del procedimiento, al considerar que el procedimiento es de cuantía indeterminada. Por último, se impugna por la actora la no declaración de nulidad de la novación del documento de 14 de abril de 2.014, mostrando su disconformidad con la limitación de los efectos de la devolución de la sentencia de instancia, que fija la devolución hasta la mencionada fecha, y no hasta abril de 2.016.

SEGUNDO.- En lo que concierne a la condición de consumidor del actor, negada por la apelante, como recordábamos en la sentencia de 30 de noviembre de 2.022, o de 1 de mayo de 2.023, podemos traer aquí de nuevo a colación, la doctrina jurisprudencial actual sobre el concepto de consumidor, cuya evolución resume entre otras, la STS de 10-1-18 .

Establece dicha resolución, tras aclarar que por la fecha que se firmó el contrato todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU de 2.007, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ".

Y continúa razonando dicha resolución: "A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato. Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores ), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

También la STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems ), citada por la STS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193 ), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Expuesta la anterior doctrina, habremos de añadir, como recordábamos en sentencia del 06 de abril de 2022 ( ROJ: SAP J 462/2022), que "...en este tipo de procedimientos (de declaración de nulidad, por abusiva, de cláusulas contractuales) que la parte actora ostente la condición de consumidor se configura como un hecho constitutivo de su pretensión, recayendo por ello sobre esa parte la carga tanto de invocarla en su escrito de demanda (cfr. Art. 399.1 LEC ) como de acreditarla en el curso del procedimiento, con la sola excepción del supuesto en que la entidad financiera demandada no la cuestione, excepción que no concurre en el caso que nos ocupa.

Así, como decíamos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2019 , la condición de consumidor forma parte de los hechos constitutivos de la pretensión del actor: él es quien introduce este hecho y quien lo usa como argumento para justificar la procedencia de una sentencia estimatoria. No se puede hablar de prueba diabólica, pues no se trata de demostrar un hecho negativo, sino positivo: el uso que el demandante dio al dinero obtenido con el préstamo.

Ejemplo de ello también es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017 : "por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal. (...) se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".

Con idéntico criterio adoptan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015 , de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , de Albacete de 20 de febrero de 2019 y muchas otras.

Pues bien, analizada la prueba cuyo error de valoración se denunciaba en el escrito de recurso, consideramos que el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, toda vez que en su demanda no incluía relato fáctico alguno que sirviera de apoyo al carácter de consumidor que dice ostentar, sin que podamos irrogar tal condición, por haberse otorgado una escritura de préstamo hipotecario "para su exclusivo uso", como se dice en el hecho primero de la demanda.

Ahora de forma totalmente novedosa, se alega que el dinero prestado era para la adquisición de una vivienda adquirida ese mismo día, figurando como número de protocolo, el inmediatamente anterior a la escritura de préstamo hipotecario, además de indicar, que en la escritura consta que la profesión del Sr. Leovigildo, era la de empleado, y que en los requisitos para la entrega del capital prestado, se incluía la necesidad de justificar el pago del ITPyAJD. Pues bien, por más que se pretenda y como se alega de contrario, el domicilio habitual o residencia que se hace constar tanto en la escritura pública del préstamo -doc. nº 1 demanda-, como en el propio encabezamiento de la demanda, se corresponde con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Linares, esto es, transcurridos más de 26 años desde aquel otorgamiento se mantiene el mismo domicilio en el actor, cuando lo cierto es que en la escritura de préstamo, la vivienda que se garantiza con el préstamo hipotecario, se trata de " casa sita en la proyectada CALLE001 sitio CAMINO000, urbanización de don Victoriano, de ésta localidad (...) , luego ni siquiera se puede entender acreditada la finalidad que ahora de forma extemporánea se alega, ni en consecuencia la condición de consumidor en que se insiste, debiendo soportar los apelados con la carga de dicha falta de probanza. De igual modo, el que hecho de que conste en la escritura, que la profesión del Sr. Leovigildo, era la de empleado, y que entre los requisitos para la entrega del capital prestado, se incorporara la necesidad de justificar el pago del ITPyAJD, no justifica la condición no probada de consumidor por el actor, pues no son más que meros indicios, que como en otras ocasiones ya hemos dicho, para que pueda considerarse probado un hecho, debería de ir acompañado de otros que acrediten lo que se pretende.

Se estima por todo lo expuesto la apelación formulada por Caja Rural de Jaén, al no acreditar el actor la condición de consumidor.

TERCERO.- Con ocasión del motivo de apelación esgrimido por Caja Rural de Jaén, impugna la parte actora la sentencia de instancia en la que concierne a la cuantía del procedimiento, al considerar que el procedimiento es de cuantía indeterminada. Además, se impugna la no declaración de nulidad de la novación del documento de 14 de abril de 2.014, mostrando su disconformidad con la limitación de los efectos de la devolución de la sentencia de instancia, que fija la devolución hasta la mencionada fecha, y no hasta abril de 2.016.

El cuanto a la determinación de la cuantía de la demanda. Sobre ésta cuestión la juzgadora de instancia, en la audiencia previa consideró que la cuantía era determinada, formulándose por tal motivo la protesta por la parte actora, aunque concedió un plazo de diez días a ésta para la concreción de la cuantía para fijar la cuantía, .

En lo relativo a la determinación o indeterminación de la demanda, con fijación de la cuantía, la Audiencia Provincial de Madrid en un caso similar al de autos, en sentencia de 8 de junio de 2021 ( ROJ: SAP M 11375/2021 - ECLI:ES:APM:2021:11375 ) con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 22 de julio de 2019 , razona que; " ... no es la fase declarativa del procedimiento el momento procesal adecuado para concretar la cuantía, salvo que afecte a la clase del procedimiento o a la posible admisión del recurso de casación, siendo en fase de tasación de costas cuando tal cuestión debe resolverse ( art 422 LEC) ...

El art 255.1 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda, cuando entienda que de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de apelación.

Procederá así, discutir la cuantía cuando afecte al procedimiento o al recurso de casación. No cabría en otro caso modificar o cuestionar la cuantía fijada sin perjuicio de la impugnación de costas en trámite de excesivas o indebidas ...

... Así, y teniendo en cuenta que a tenor del art 255 LEC "el demandado puede impugnar la cuantía " cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, circunstancias éstas que no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues el procedimiento adecuado siempre será el Juicio Ordinario y en cuanto a la casación estamos a los arts 469 y 477 LEC, y teniendo en cuenta que según el párrafo 2ª del art 255 en el juicio ordinario se impugna la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía y el procedimiento adecuado sigue siendo el ordinario, tanto si se determina en 4.841,83 euros, como si se acuerda la indeterminación de la cuantía, era innecesario haber entrado a resolver el incidente en la sentencia.

O como señala la Audiencia Prov. de Asturias, sentencia de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas ...".

... Así pues esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de considerar que dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la determinación o indeterminación de la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación. La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019, número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019, número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019, número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019.

En conclusión, el artículo 255.1 LEC sólo permite la impugnación por el demandado de la cuantía de la demanda " cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Por tanto, aunque pudiera concretarse el interés económico del proceso, esa cuantificación tendrá relevancia únicamente a efectos de la tasación de costas, y no en esta fase declarativa. En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 18 de mayo de 2020 , la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, sentencia de 21 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 1917/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1917 ), la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 23 de junio de 2022 ( ROJ: SAP TO 1171/2022 - ECLI:ES:APTO:2022:1171 ), Audiencia Provincial de Segovia en sentencia 03 de junio de 2022 ( ROJ: SAP SG 274/2022- ECLI:ES:APSG:2022:274 ), entre otras. Esta última fundamenta en la resolución indicada lo siguiente:

" ... En la sentencia se expone que la contestación a la demanda impugnó la cuantía fijada como indeterminada y que la propuso como determinada, y también expone que en la audiencia previa quedó fijada la cuantía como determinada. No es cuestión susceptible de apelación.

Entre otras razones, hemos de decir que en este caso no debió admitirse que fuera planteada, y por ende no debió ser resuelta. Y que se habrá de plantear en el momento de la tasación de costas, y se decidirá por el juez sin que quepa apelación contra su decisión.

El art. 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el actor exprese justificadamente la cuantía de la demanda. Se controla de oficio en los casos en que la clase de juicio venga determinada por razón de la cuantía, art. 254. Ergo, no hay control de oficio cuando la cuantía no determina la clase de juicio.

El art. 255 prevé otro control, a instancia de parte, el demandado puede impugnar la cuantía expresada en la demanda "cuando entienda que de, haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Ergo, fuera de estos casos no. Aquí no afecta ni al cauce de procedimiento ni al recurso de casación. Así que no podía el demandado impugnar la cuantía expresada en la demanda. Ni tenía necesidad de resolverlo la juez en el audiencia previa, la tramitación del procedimiento y sus recursos no se ve afectada por la cuantía. Parece razonable no complicar la audiencia previa cuando ni siquiera se sabe si habrá o no condena en costas ni debate sobre las costas. Que es el único debate al que afecta la cuantía.

En el procedimiento ordinario, la impugnación se resuelve en la audiencia previa según prevé el art. 422 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como "inadecuación procedimiento por razón de la cuantía ". La decisión será seguir por el juicio ordinario o seguir por el verbal, no otra.

En algún juzgado, como ha hecho en este caso, existe la "costumbre" de plantear y de pronunciarse sobre la cuantía en la audiencia previa aún cuando la impugnación no encaje en los supuestos admitidos en el art. 255. Con ello quizá crean que simplifican la tasación de costas, quizá crean que anticipan la respuesta que cabe esperar del juez en un eventual recurso de revisión, recurso entonces y todavía hoy hipotético. Si hay condena en costas, y si por no abonarse voluntariamente se pide tasación de costas, y si la tasación practicada es impugnada por la cuantía, y si la decisión de la impugnación se recurre ante la juez en revisión. De cumplirse todos estos síes cabría esperar que en orden a la cuantía la juez mantenga al resolver la revisión lo que ha dicho en la audiencia previa. Aunque no debe descartarse que la respuesta del juez sea distinta. Pues los trámites son distintos y el debate se conformará de distinta manera. A la hora de resolver ese recurso de revisión el juez contará con criterios con los que en la audiencia previa no cuenta, los del letrado de la administración de justicia y del Colegio de Abogados".

Por todo ello, no procede examinar este motivo de impugnación con arreglo al criterio de esta Audiencia Provincial.

Por último, al no reconocerse la condición de consumidor al Sr. Leovigildo, conforme a lo estipulado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, consideramos que tampoco procede la declaración de nulidad del documento de 14 de abril de 2.014, tal y como pretende la parte actora a través de la impugnación.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L.E.C, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Jaén, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada por la apelación, con la imposición de las costas de primera instancia al demandante por aplicación del artículo 394.1 de la L.E.C., y con la devolución del depósito constituido para recurrir por parte de Caja Rural de Jaén ( Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ).

Dado el sentir de desestimatorio de la impugnación formulada por la representación procesal del Sr. Leovigildo, por imperativo del artículo 398.1 de la L.E.C, procede imponer las costas causadas en esta alzada por la impugnación, con perdida del depósito constituido para recurrir en su caso ( Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.