Sentencia Civil 109/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2076/2022 de 09 de febrero del 2023

Primero.- Por la representación de la parte demandante, D. Justiniano se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2022, en la que se estima parcialmente la demanda de Modificación presentada por Don Justiniano frente a Doña Virtudes, se dede modificar la Sentencia de fecha 9 de enero de 2012, número 9/12 en el que se extingue en 6 meses desde la Sentencia el uso de la vivienda a favor de la demandada y su hija así como se modifica la pensión de alimentos en el sentido de que la misma se extinguirá si la hija no aprueba el acceso en el plazo de un año, solicitando en el recurso de apelación:

1º Dejar sin efecto la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte de mi mandante aprobada por la sentencia nº 9/2012 de 19 de enero a favor de su hija, hoy mayor de edad, María Rosario, declarando su extinción y la de su obligación de contribuir al pago de los gastos extraordinarios de la hija.

2º Subsidiariamente, reducir la pensión de alimentos de la hija mayor de edad a 100 € mensuales, a pagar durante un periodo de un año, con la obligación de ambos progenitores de pagar los gastos extraordinarios al 50%, durante el mismo periodo, transcurrido el cual se extinguirá.

Por ende, el único pronunciamiento que es objeto del recurso de apelación es la relativa a la pensión de alimentos, y se basa el recurso en la existencia de un error en la valoración de la prueba tanto en el mantenimiento de la propia pensión de alimentos, como la cuantía de la misma y ello por los siguientes motivos:

1. RESPECTO A LA NO EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS:

1. La convivencia continuada de la hija mayor de edad fuera del domicilio familiar con su pareja sentimental ha sido probada y constituye motivo suficiente de extinción de la pensión de alimentos.

Así se aduce que la inexistencia de relación de convivencia de la hija mayor de edad con la recurrida desde hace casi dos años, por sí sola ya motivaría suficientemente la extinción de la pensión de alimentos solicitada por el recurrente, al no resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 93 CC, de acuerdo con la invocada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. La probada falta de aprovechamiento y desidia de la hija mayor de edad como motivos de extinción de la pensión de alimentos, al no constar la realización por su parte de estudios con dedicación, ni aprovechamiento, ni tampoco actividad laboral alguna.

Se alega que desde que terminara la hija mayor de edad la ESO y suspendiera nueve de once asignaturas de primer curso de bachillerato en 2016, no ha hecho absolutamente nada, ni tan siquiera inscribirse en el SEPE como demandante de empleo, y además ya no vive con la recurrida en el domicilio familiar y ahora vive de forma independiente con su novio en Jaén

3. La probada inexistencia de relación entre padre e hija, imputable a esta última es también por sí motivo de extinción de la pensión de alimentos, si bien tampoco ha sido valorado en la sentencia que se recurre.

En la sentencia no se hace eco de los numerosos mensajes de WhatsApp, aportados como documento nº 5 de la demanda (no impugnados de adverso), que el padre ha venido enviando a la hija, mensajes que casi en su totalidad nunca han tenido ni tan siquiera una escueta respuesta por parte de la hija.

2. RESPECTO A LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, se alega infracción del artículo 218 de la L.E.C, los artículos 145, 146, 147 y ss. del Código Civil, así como error en la valoración de la prueba en relación con la pensión que se mantiene: nacimiento de un nuevo hijo, lo que supone mayores gastos para el actor y el aumento de los ingresos de la madre, que trabaja actualmente.

La parte apelada de opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- En primer lugar, se ha de recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio STC, Sala Segunda, 13-07-1998 ( STC 152/1998) y 212/2000, de 18 de septiembre STC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000) y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 LEC [ STS de 7 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2956/2015).

Asimismo, indicar que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias" ( artículo 775 de la L.E.C.), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido nos pronunciábamos en la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 3 de octubre de 2018 (ROJ: SAP J 1040/2018J) " Por otro lado y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y por el propio apelante en su escrito de recurso, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y 100 del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas."

En la misma línea, que este Tribunal se pronuncian, entre otras, las Sentencias de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 13 de abril de 2018 (ROJ: SAP H 13 de abril de 2018), de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015) y de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ), entre otras muchas.

Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo.

Tercero.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos solicitada por la demandante la resolución de instancia concluye lo siguiente:

"En cuanto a la pensión de alimentos, es claro que no existe relación entre el padre y la hija, sorprende a esta Juzgadora que la hija diga que se siente mal con su padre pero luego manifiesta que el padre le ha dicho que quería que siguiera con el bachiller que hiciera una carrera, pareciendo que si se preocupa, es evidente que la hija no aprobó bachiller ella mismo lo ha reconocido, y que ha estado intentando acceder a un curso que ya ha suspendido anteriormente , contando con la edad de 21 años, por lo que se le va a dar un plazo de un año para aprobar el acceso, en el que el padre deberá seguir pagando la pensión de alimentos y en caso de que no lo apruebe en ese plazo se extinguirá la misma, sin perjuicio de que en un futuro si estuviera necesitada se podría acudir a los alimentos del artículo 142 del CC . No se puede obligar a los progenitores a afrontar la pensión de los alimentos de los hijos cuando hay una desidia patente por parte de los hijos. No se puede olvidar que se trata de una chica de 21 años que no está matriculada ni en bachiller ni en ningún curso de formación profesional, pareciendo que está estudiando un examen de acceso que no está documentado."

Cuarto.- Sentado cuanto antecede y descendiendo al caso de autos, de las pruebas obrantes, debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias concurrentes:

- Las partes tienen una hija en común, María Rosario, mayor de edad, teniendo en la actualidad 21 años de edad. Desde 2018 María Rosario no realiza estudios y convive con su pareja fuera del domicilio familiar, en un piso en JAÉN, por el que abonaría la cantidad de 162 euros más suministros. Ya no convive en el domicilio familiar. Para el curso 2022/23 se ha matriculado en un curso de formación impartido por la Junta de Andalucía. No constan ingresos ni ninguna situación de alta de vida laboral de María Rosario.

- Las partes estarían divorciadas desde el año 2012 fruto de la sentencia de divorcio nº 9/12 de fecha 09 de enero de 2012, dictada por el Juzgado Mixto nº 4 de Linares dictada en los autos de divorcio contencioso número 813/2011 y en en el que se acordó respecto a la hija menor la guarda y custodia a favor de la madre y la obligación a cargo del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 315 euros mensuales más otros 2.000 euros anuales que se abonarán en cuatro plazos en la cantidad de 500 euros.

- Respecto a la situación laboral y patrimonial de los progenitores en el momento del divorcio, al tratarse de una sentencia de mutuo acuerdo en el que se homologa el convenio regulador alcanzado por las partes, no se hace constar los ingresos económicos ni la situación laboral de los mismos. Se acredita que doña Virtudes tendría una nómina de 690,05 euros, a través de la documental aportada por parte de la propia actora.

Quinto.- En cuanto a la decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto, respecto a la extinción de la pensión de alimentos, debemos partir de que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, "los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución ". Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de Juicio de Divorcio y, alcanzada después la mayoría de edad por el hijo mayor, se pretende la extinción o reducción de la pensión de alimentos, pues la petición de la extinción de la pensión de alimentos se fundamenta en tres hechos: falta de convivencia de la hija con la madre en el mismo domicilio y convivencia independiente con su pareja, desidia y falta de estudios y de aprovechamiento de la hija por su propia conducta y por última, la nula relación entre padre e hija. Conviene apuntar que el convenio regulador no establecía ninguna previsión al respecto en torno a las circunstancias conducentes a la extinción de la pensión de alimentos. Debemos estar al contenido de lo dispuesto en el artículo 152 del código civil que regula el cese de la pensión de alimentos. Y por lo que se refiere a la extinción de la pensión por falta de necesidad por parte del alimentista, el apartado 5 prevé lo siguiente: Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Como decíamos en nuestra sentencia de 13 de junio de 2018 que "La extinción de la obligación de prestar alimentos requiere la concurrencia de alguna de las causas previstas en los artículos 150 y 152 del Código Civil, siendo una de ellas, (...), la de haber alcanzado el alimentista la mayoría de edad , o más concretamente la "mayoría de edad económica" a la que antes hicimos referencia. Esta situación normalmente tiene lugar: a) cuando el alimentista puede ejercer un trabajo retribuido, b) cuando el hijo mayor de edad percibe recursos económicos por ejercer un oficio o profesión, c) cuando abandona el hogar familiar con el propósito de tener una vida independiente, y d) cuando su necesidad provenga de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo, situación a la que se ha de equiparar el no haber terminado su formación por una causa que le sea imputable".

La previsión contenida en el artículo 142 del Código Civil de que " no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable" es interpretada en el sentido de amparar situaciones de quienes, mayores de edad, tienen capacidad y ponen el esfuerzo necesario para seguir estudios a costa del alimentante mientras mantengan razonable regularidad en los resultados y no pueda reprochárseles abandono o vagancia.

Esto es, se contrapone el aprovechamiento de los estudios frente al abandono, dejadez o indolencia.

Como dice la sentencia núm. 550/2022 de 12 de septiembre de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2ª, con cita de la sentencia núm. 45/2018 de 14 de mayo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña," la extinción de la pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edad resulta procedente no sólo cuando alcanzan la independencia económica sino también cuando la situación de falta de independencia económica es creada por el propio hijo en forma voluntaria, no siendo procedente mantener la obligación de alimentos a cargo del progenitor, entre otros casos, cuando se rescinde voluntariamente el trabajo, y cuando existe una falta de rendimiento regular en los estudios ".

En el presente caso ha quedado acreditado a través de la testifical de la propia hija que convive en Jaén con su pareja, que en Jaén no estaría realizando en ningún curso formativo ni ninguna actividad retribuida, que sólo tendría el Graduado de la ESO y reconoce que los últimos estudios que realizó fueron los de bachillerato y que aprobó tan solo dos asignaturas de 11, como se coteja del certificado del centro escolar que se aporta por la parte actora en su escrito de demanda. Desde el año 2018 hasta la actualidad la hija no habría realizado ningún tipo de estudio y ésta explica que la razón de vivir en Jaén obedece a que está estudiando un examen de acceso para acceder a un grado superior en escuela de arte, que no acude a ninguna academia en Jaén y que la razón de vivir en Jaén es porque su pareja le ayuda mucho porque estudian juntos. Aunque la parte demandada pretenda convencer a esta Sala en qué consiste el concepto de domicilio y en que el domicilio de la menor continúa estando con su madre en DIRECCION000 y no en Jaén, en el que aduce que sólo vive esporádicamente, lo cierto es que se reconoce por parte de la hija que la madre estaría pagando un alquiler de 325 euros por la vivienda en la que María Rosario vive en Jaén y que la mitad del alquiler también sería abonado por su pareja y que a DIRECCION000 acudiría para realizar visitas puntuales.

No podemos obviar que desde el año 2018 en el que la hija María Rosario obtuvo unos bajos rendimientos académicos y que determinó el abandono de los estudios hasta el momento de la celebración de la vista en junio de 2022 la hija no habría realizado ningún tipo de estudio ni actividad laboral, como así ha reconocido la hija y se corrobora también de la averiguación de su vida laboral.

No podemos ignorar que la inscripción de la hija en el curso de acceso a la escuela de arte Artemio se realizó precisamente después de la celebración de la vista y de que la sentencia de instancia condicionase la extinción de la pensión de alimentos a que en el plazo de un año accediese a la misma como condición para mantener la pensión de alimentos, lo que genera en este tribunal dudas sobre el fin perseguido, en el sentido de si obedece al propósito de desarrollar la interesada docencia o de impedir la extinción de la pensión de alimentos, no procediendo condicionar la extinción de una obligación a la propia voluntad de la beneficiaria en el cumplimiento de dicha obligación.

Por todo ello, atendiendo al largo tiempo transcurrido desde que María Rosario alcanzara la mayoría de edad y el abandono de los estudios hasta el acceso al referido curso de formación han transcurrido más de tres años, lo que supone una falta de interés en terminar la formación. A ello se une el hecho de que la menor convive con su pareja en Jaén y no con la madre en el domicilio familiar sin causa que lo justifique, más allá del capricho de la hija en vivir de forma independiente y de forma cómoda con su pareja. No obstante, la decisión fundamental de extinguir la pensión de alimentos se fundamenta en la nula relación de la hija María Rosario con su padre y con su propio hermano. Así, la hija reconoce que fue a conocer a su hermano al hospital pero que desde su nacimiento lo ha visto solo en varias ocasiones, teniendo en la actualidad ya seis años. Igualmente reconoce llevar años sin tener relación con el padre sin explicar un verdadero motivo de peso para la ausencia de dicha relación, aludiendo a simples "situaciones" en las que no se ha encontrado cómoda. No puede pasarse por alto los mensajes de DIRECCION001 que se aportan por el actor a través del documento nº 5 del escrito de demanda, en la que el padre se interesa por su hija y ésta ni siquiera contesta, mensajes que no han sido impugnados por la parte ni negados por parte de la hija. Es conocido por esta Sala que la extinción de la pensión de alimentos en los supuestos de nula relación entre los hijos y el obligado al pago de la pensión de alimentos ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de manera restrictiva y que se requiere por parte del Alto Tribunal que la ausencia de relación sea por causa imputable al hijo. Sin embargo en el caso de autos estima esta Sala que concurre dichas circunstancias excepcionales, a la vista de la propia declaración de la hija, la cual no ofrece una razón suficiente para esa nula relación, ya no con el padre, sino con su propio hermano, con el cual también carece de cualquier tipo de relación. Sin duda, dada la edad del menor -tan solo seis años- esta ausencia de relación sólo se le puede imputar a la propia María Rosario, evidenciándose por los mensajes aportados que ningún interés tiene en retomar la relación con su padre y sólo tiene interés en que su padre abone sus gastos.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación y en consecuencia, dejar sin efecto la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte de mi mandante aprobada por la sentencia nº 9/2012 de 19 de enero a favor de su hija, hoy mayor de edad, María Rosario, declarando su extinción y la de su obligación de contribuir al pago de los gastos extraordinarios de la hija.

Sexto.- Costas procesales y depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación