Sentencia Civil 113/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1857/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sra. Crescencia presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio solicitando se deje sin efecto el régimen de custodia compartida y se le atribuya a ella la custodia de su menor hijo, fijándose un régimen de visitas y una pensión de alimentos a cargo de padre por importe de 200 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios. Se alegaba por la actora que se han alterado sustancialmente las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de adoptar las medidas definitivas que ahora pretenden modificarse. En la sentencia que pretende modificarse se estableció un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. En un principio se pactó de esa forma por entenderlo menos traumático para los hijos, estando ambos conformes. Los padres no son capaces de ponerse de acuerdo en los temas atinentes a su hijo Adolfo, repercutiendo esto de forma negativa en el mismo. El menor la semana que le toca estar con el padre convive con los abuelos paternos en el domicilio de los mismos, en localidad distinta. El rendimiento escolar del menor es deficiente, careciendo de supervisión en el tiempo que pasa con el padre. La madre ha interpuesto diversas denuncias por incumplimiento del régimen de visitas cuando le toca a ella disfrutarlas, no facilitando el progenitor documentación como DNI o tarjeta sanitaria del menor. El padre está incumpliendo lo fijado en el convenio regulador.

El Sr. Pedro Francisco se opuso a la demanda formulada de contrario manifestando no ser ciertos los hechos alegados en demanda. El menor no convive con los abuelos paternos, sino con su padre y hermano. El menor vive en la localidad de DIRECCION000 junto con su padre, si bien es cierto que duerme alguna noche en el domicilio de los abuelos paternos junto con su padre en la localidad de Mogón. La estrecha relación del menor con los abuelos paternos es anterior al divorcio de sus progenitores. La demandante es la que impide que haya una comunicación fluida entre los progenitores, siendo imposible llegar a acuerdos por su negativa a hablar con el padre. No se puede responsabilizar al padre del bajo rendimiento escolar del menor, correspondiendo la educación del hijo a ambos progenitores, por lo que la madre debe asumir su parte de responsabilidad en el fracaso escolar del menor. El hecho de que la semana que el menor está con el padre no coma en la residencia sino con el mismo, y no asista a la tutoría para hacer los deberes, no quiere decir que no los haga, sino que los hace con su padre. Las denuncias presentadas carecen de fundamento. El padre si comunicó a la madre que el menor sería visitado por un psicólogo. Tampoco es cierto que se niegue a entregarle la documentación que se indica en demanda, siendo el problema la falta de comunicación entre los progenitores. El menor tiene una relación más estrecha con el padre que con la madre, habiendo manifestado a su padre querer irse a vivir con él, no obstante considera que el régimen de guarda y custodia actual no debería modificarse.

El Ministerio Fiscal informó en sentido favorable a las pretensiones de la madre si bien consideró que el importe de la pensión de alimentos debía fijarse en 150 euros.

La resolución apelada, basándose en el informe del Equipo Técnico de Familia, estima la demanda, respecto del régimen de guarda y custodia, transcribiendo parcialmente el citado informe en los siguientes términos:

" CONCLUSIONES. VALORACIÓN. ORIENTACIÓN

... analizadas y ponderadas las circunstancias y condiciones que circunscriben este estudio concreto que nos ocupa, habiéndose detectado, como variables primordiales en las conclusiones:

- Tensas y escasas relaciones entre progenitores, habiendo existido multitud de denuncias de la progenitora al progenitor. Motivo de esto el progenitor se niega a mantener contacto alguno con ella, no favoreciendo que sus hijos se relacionen con la madre. Ambos progenitores hacen partícipes a los menores de los conflictos que tienen entre ellos y manifiestan deficiencias en las capacidades parentales del otro.

- La progenitora ha sido la cuidadora principal de los hijos durante la relación de pareja, tras la separación continúa ejerciendo una maternidad que ella valora como responsable, viviendo con alta tensión emocional el tiempo que su hijo menor pasa con el progenitor/familia paterna, entendiendo que en dicho ambiente no existen normas ni un adecuado seguimiento, disfrutando de excesivo tiempo libre. Cuando el menor está con ella pasa todo el día fuera de casa implicado en sus estudios, comedor escolar y realización de actividades extraescolares (formativas y de ocio), regresando al finalizar la tarde. Presenta dificultades para controlar la conducta de su hijo, en especial para que siga sus indicaciones, buscando apoyos externos.

- El progenitor lleva delegando desde el nacimiento de sus hijos su cuidado a la progenitora y tras la separación, a la familia extensa, además del uso de los servicios de la residencia escolar por la tarde en función de sus intereses, no compartiendo tiempo y atendiendo a las necesidades materiales/económicas que precisan sus hijos o el mantenimiento e implicación en actividades de su propia preferencia. Ante la llegada de este procedimiento, el progenitor comienza a participar en los cuidados de su hijo menor de forma algo más activa.

- El menor Adolfo tiene dos situaciones bien diferenciadas, por un lado, en el ambiente paterno tiene la libertad que desea, propia de su edad, mientras que en el ambiente materno tiene unas normas que, por su inmadurez, no son de su agrado. Posee una excesiva libertad y bajo control paterno, y en menor medida, materno, pasando prácticamente todos los días escolares fuera de ambos domicilios bajo el apoyo social de la residencia escolar o de la familia paterna. Mantiene vinculo afectivo con ambos progenitores.

PROPUESTA

" Llevado a cabo el estudio de la situación psicosocial del sistema familiar, tenidas en cuenta las manifestaciones de los componentes del grupo familiar, observada su actitud y conducta individualmente, unido todo ello al resto de la información a la que se ha tenido acceso y primando la búsqueda del superior interés de este menor, se ha considerado que el ejercicio del estilo educativo de la progenitora favorece el sano desarrollo evolutivo personal, emocional, psicoafectivo y formación integral del menor y a falta de acuerdo entre progenitores, este Equipo de Familia realiza la propuesta de que otorgue la custodia exclusiva a la progenitora y la patria potestad conjunta. Para el progenitor no custodio, se recomienda un régimen de visitas consistente en ...

Se recomienda a ambos padres que mejoren, desarrollen y fortalezcan la comunicación que en la actualidad se da entre ellos y con su hijo, pues será decisivo para una adecuada regulación y evolución de este tipo de custodia y practicar una apropiada responsabilidad de sus obligaciones parentales, todo ello en el interés del hijo en común menor de edad y sustentado en un respeto mutuo y ofreciendo convivencia estable y ordenada.

Según la evolución particular del menor, en el tiempo y, atendiendo a sus necesidades e intereses, la propuesta que se opte podrá ser revisada para su adaptación a las circunstancias, bien por consenso entre los progenitores o decisión judicial".

La juez a quo valora el citado informe según las normas de la " sana crítica", considerando lo siguiente:

- no se ha practicado ninguna prueba que desvirtúe las conclusiones a las que llega el Equipo Técnico de Familia en su informe, sin que pese a discrepar el demandado de su contenido haya solicitado la ratificación de sus emisores en el acto de juicio para así poder aclarar las dudas que tuviera al respecto, intentando desacreditarlo en el acto de juicio con la mera exploración del menor, que en el acto de la vista, realiza manifestaciones distintas a las vertidas ante el equipo de expertos, y sin la aportación de prueba alguna en la que sustentar el llegar a una conclusión distinta de aquella que ha quedado expuesta. El hecho de que el menor manifieste preferir estar con su padre, no desvirtúa las conclusiones a las que se llega en el informe, apoyándose dicha preferencia en la menor rigidez con la que se desenvuelve su vida en el ambiente paterno, frente a la imposición de normas por parte de su progenitora.

- La actitud de los progenitores en el acto de juicio, fundamentalmente del demandado, denota de forma palmaria la mala relación existente entre ellos, la falta de comunicación mínima exigible para el ejercicio de una guarda y custodia compartida, e incluso el desconocimiento del curso académico en el que se encuentra su hijo por parte del padre, pese a manifestar estar implicado en la educación del menor, y auxiliarlo y apoyarlo en las tareas que se le encomiendan desde el colegio.

- A la vista del contenido del citado informe se concluye que las circunstancias en las que se aprobó el

convenio regulador que rige entre las partes han cambiado, no existe fluidez en la comunicación de los progenitores, fluidez necesaria para que la guarda y custodia compartida llegue a buen término, fundamentalmente pensando en el bienestar y desarrollo del menor, por lo que ha de decidirse en el sentido atribuir la guarda y custodia del menor a la madre de forma exclusiva, dado que según dicho informe el ejercicio del estilo educativo de la progenitora favorece el sano desarrollo evolutivo personal, emocional, psicoafectivo y formación integral del menor.

El demandado apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba.

La actora y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de oposición al recurso de apelación formulado por el demandado.

A petición del actor esta Sala ha oído nuevamente al menor y, de oficio, ha practicado la testifical del hijo mayor de las partes, celebrándose la vista legalmente prevenida el 2 de febrero de 2022 con la asistencia del apelante y del Ministerio Fiscal.

El apelante ratificó su recurso de apelación. El Ministerio Fiscal modificó su escrito de oposición en el sentido de apoyar el recurso al considerar que no procede modificar el régimen de custodia compartida que se estableció en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- En principio debemos tener en cuenta que conforme a nuestra jurisprudencia en la materia que nos ocupa es deseable y conveniente atribuir de forma compartida a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos si bien no procede atribuir la guarda y custodia compartida de forma automática, sino que deben de valorarse y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso y los factores precisados jurisprudencialmente para determinar lo procedente en aras a garantizar el interés prevalente y superior de los hijos menores, los cuales siempre han de quedar al margen de la situación de crisis matrimonial que afecta o ha afectado a sus progenitores. El sistema de custodia compartida en la actualidad y desde la STS de 29 de abril de 2013, es el que normalmente se ha de adoptar salvo que concurran circunstancias que, en beneficio e interés de los menores, aconseje fijar un régimen de custodia monoparental por lo que debe valorarse si en el caso de autos se acredita que lo más beneficioso para los menores sería establecer un sistema de custodia monoparental a favor de la madre pues, en el ámbito de aplicación del Código civil, el Tribunal Supremo, desde hace años, ha venido reiterando que pese a la dicción del art. 92 CC, la custodia compartida no es excepcional, sino normal y aun deseable.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala:

" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ."

CUARTO.- En el caso concreto los progenitores acordaron un sistema de custodia compartida que fue aprobada judicialmente y la sentencia apelada, estimando la pretensión de la actora, modifica el régimen de custodia del hijo menor, atribuyéndolo a la madre.

La Sala, tras examinar las alegaciones de las partes y valorar las pruebas practicadas en ambas instancias, no comparte la decisión de la juzgadora a quo, por cuanto no se ha acreditado, por un lado, un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar el régimen de custodia compartida; y, por otro lado, porque no se considera que la modificación del régimen de custodia sea lo más beneficioso para el menor.

Por lo que se refiere al cambio de circunstancias consideramos que las malas relaciones entre los padres no son nuevas y las dificultades de comunicación entre ellos no son novedosas tal y como se infiere de las audiencias de los hijos. Además los mensajes de whatssapp aportados por el padre con su escrito interponiendo el recurso de apelación ponen de manifiesto que las dificultades de comunicación no vienen incitadas por el padre, al menos de forma exclusiva, pues el uso de términos por parte de la esposa en relación con el padre de sus hijos tales como " ... si el título del supuesto tonto del pueblo lo tienes bien puesto", " ... caperucito ...", ".... que eres tonto y sin remedio ...", suponen expresiones que en el contexto de los mensajes no tienen justificación alguna y que si fueran la tónica entre ellos evidenciarían que las dificultades de comunicación son imputables a la madre más que al padre.

Por otro lado, como ya hemos razonado, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida (en nuestro caso sería modificarlo), será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial y en el caso de autos no consideramos que la situación sea tan grave para justificar la modificación de la medida de custodia.

El menor (14 años) manifestó en primera instancia y en esta alzada que está bien con el sistema actual de custodia compartida aunque prefiere estar con su padre (precisar que se le preguntó al menor si quería que no transcendieran los detalles de los que nos decía, manifestando que le daba igual), dando razones lógicas (dada su edad) para preferir estar con su padre, deduciendo la Sala que la madre tiene un estilo educativo más estricto y el padre más flexible, lo que suele acontecer, por otro lado, en muchas familias y no determina, per se, que sea perjudicial para el menor.

Por otro lado, en puridad, cuando el menor está con los padres pasa poco tiempo con ellos durante los días lectivos pues por la mañana va a clase y luego al comedor escolar y actividades extraescolares. Ambos progenitores tienen capacidades parentales similares, cada uno a su propio estilo, presentando la madre dificultades para controlar la conducta de su hijo, en especial para que siga sus indicaciones, buscando apoyos externos; y el padre acudiendo además al apoyo de su familia extensa. No se considera probado que el padre comparta, en comparación con la madre, menos tiempo con su hijo y atienda sólo a sus necesidades materiales/económicas. El informe del Equipo Técnico concluye en este sentido pero lo cierto es que ambos progenitores permiten que su hijo pase prácticamente todos los días escolares fuera de ambos domicilios bajo el apoyo social de la residencia escolar y el padre, además, cuenta con el apoyo de su familia extensa.

Lo decisivo para resolver este asunto es tener en cuenta que el menor mantiene vínculo afectivo (informe del Equipo Técnico) con ambos progenitores y se considera que dicho vínculo debe mantenerse por ser lo más beneficioso y lo que obedece a su superior interés.

Por otro lado, el régimen de visitas propuesto por el equipo técnico y acordado por la sentencia de primera instancia es muy amplio y, en puridad, poco varía la situación que de facto vive el menor con sus padres, pues el mismo seguirá pasando los fines de semana alternos con cada uno de ellos y los días de la semana, seguiría pasando poco tiempo con sus padres, restringiendo al menor la posibilidad de cenar al menos en semanas alternas con su padre, sin justificación acreditada a juicio de esta Sala.

Consideramos que los beneficios que para el menor se obtiene de estar con ambos progenitores son mayores que los perjuicios derivados de la falta de entendimiento de sus padres que además, si ponen de su parte (acudiendo a terapia familiar o similar, por ejemplo) puede ser una situación solucionable a medio plazo lo que, indudablemente, redundará en beneficio de su hijo.

En definitiva no consideramos que exista una razón de peso para cambiar el sistema de custodia compartida, entendiendo que el sistema actual debe mantenerse en beneficio del menor. El hecho de que el menor quiera vivir con el padre y éste, pese a ello, no pretenda la modificación de medidas porque considere que lo mejor para su hijo es estar con sus dos progenitores determina, también, para esta Sala un factor más a tener en cuenta para considerar que la capacidad parental es positiva, no atendiendo siempre a la voluntad de su hijo, valorando que es lo mejor para el mismo según las circunstancias y probando, por otro lado, que su intención no es alejar a la madre de su hijo, sino al contrario.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia y desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Sra. Crescencia contra el Sr. Pedro Francisco. Dada la especial naturaleza de este proceso, no apreciando mala fe en ninguna de las partes, no imponemos las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, NO procede imponer las costas ocasionadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación