Sentencia Civil 104/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2038/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La presente litis trae causa del hecho de que Dña. Benita cambió su domicilio de la localidad de DIRECCION000 a la de Madrid, conllevando ese cambio de domicilio que la menor, hija de Dña. Benita y D. Teodulfo, se trasladara asimismo a la localidad de Madrid. Ese cambio de domicilio fue autorizado, o más bien, ratificado, por Auto de 26 de octubre de 2021 del Juzgado de Violencia de Género de esta ciudad.

En base a ello se interpone demanda de modificación de medidas por Dña. Benita el 17 de enero de 2022, interesando un cambio en el régimen de visitas que le correspondería al progenitor no custodio, en este caso, a D. Teodulfo.

En la contestación a la demanda, D. Teodulfo interesaba para el caso de que la guarda y custodia de la menor la ostentara la madre, que las entregas y recogidas de la menor se hiciera en un punto intermedio con reparto equitativo de cargas entre los progenitores.

Se interpuso demanda reconvencional interesando que la guarda y custodia de la menor se le atribuyera al padre, y ello al haber incumplido la progenitora custodia, Dña. Benita, la Sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2020, al haber cambiado el domicilio de la menor sin consentimiento, ni conocimiento, de D. Teodulfo, impidiendo a éste que hiciera efectivo su régimen de visitas para con la menor.

Se interesaba igualmente que para el caso de que se mantuviera la guarda y custodia, ostentándola la madre, se redujera la pensión alimenticia que tiene que satisfacer el padre a la cantidad de 100 € mensuales; que se suprimiera el uso y disfrute de la madre e hija de la vivienda que fue familiar y que las comunicaciones entre progenitores se hiciera a través del teléfono móvil de la menor.

En la Sentencia de instancia se mantuvo la guarda y custodia de la madre sobre la menor, estableciendo un régimen de visitas amplio al progenitor no custodio, suprimiéndose las visitas intersemanales y compensando esos días en los periodos vacacionales.

Se estableció que las entregas y recogidas de la menor deberían de realizarse, primordialmente, en un punto intermedio, y si así no fuera los gastos para poder ejercitar el derecho de visitas se sufragarían entre ambos progenitores.

Igualmente se suprimió el derecho de uso y disfrute sobre el domicilio que fue familiar, sin que se accediera a la reducción de la pensión alimenticia.

El día 30 de junio de 2022 se dictó Auto por ésta Ilma Audiencia Provincial en el que se decidió dejar sin efecto el Auto de 26 de octubre de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, acordándose el sobreseimiento del expediente por inadecuación de procedimiento.

SEGUNDO.- Se recurre la Sentencia de instancia, solicitándose la nulidad de de actuaciones, y es que en el acto de al vista el Juez de Instancia no permitió a las partes ninguna pregunta al respecto del traslado de la menor a la localidad de Madrid, entendiendo la parte que ello era una cuestión esencial a fin de determinar si había existido un cambio sustancial de circunstancias, y más atendiendo a que dicho traslado no había sido autorizado por resolución alguna, y es que la resolución que así lo había acordado había sido dejada sin efecto.

Entendía la parte que el Juez debería de haber suspendido al vista, celebrada el 27 de junio, hasta que se hubiera resuelto el recurso de apelación planteado contra el Auto del Juzgado de Violencia contra la Mujer, y ello al amparo del art. 43 de la Lec.

Del mismo modo se pretendía la nulidad de actuaciones al haberse solicitado prueba, en concreto se propuso la exploración de la menor y que se confeccionara informe por el Equipo de Tratamiento Familiar, y ante la inadmisión de dicha prueba, e interpuesto recurso de reposición, el mismo no se resolvió en el acto de la vista.

TERCERO.- Centrado así los términos del debate, y en cuanto a la nulidad solicitada, hay que poner de manifiesto en primer lugar que el art. 227 de la Lec dispone que: "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Esto es, el requisito que debe de concurrir en cualquier caso a fin de acordar la nulidad de actuaciones es que se haya causado indefensión a alguna de las partes.

El derecho de defensa, se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, y además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución, así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que:"este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001, sólo aquel que provoca:"que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997)", como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000: "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1 EDJ 1995/2512 , 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3)", en definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003:"la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de julio-. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988".

La jurisprudencia, ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, han de concurrir tres requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial,

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002, y

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000.

Quedaría también excluida la indefensión material cuando es la propia parte con sus actos posteriores, quien la reduce a una indefensión formal, es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17 de julio, 216/1988, de 14 de noviembre, y 41/1989, de 16 de febrero, entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que:"A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución ,"cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97)", en definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiende.

CUARTO.- La parte apelante solicita la nulidad, en primer lugar, a la vista de que en el acto del juicio no se le permitió realizar preguntas a Dña. Benita al respecto del traslado de la menor a Madrid, y en segundo lugar porque no se suspendió el Juicio hasta que se resolviera el recurso de apelación interpuesto contra el Auto recaído en el previo expediente de jurisdicción voluntaria.

Al respecto de esta suspensión, el art. 6 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone que: "No se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos.

Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Pues bien, el expediente de jurisdicción voluntaria tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer con nº 91/21 se resolvió por Auto de 26 de octubre de 2021, resolución que fue recurrida, resolviéndose el recurso, tal y como se ha expuesto con anterioridad, el 30 de junio de 2022.

La demanda de Modificación de Medidas se interpuso el 17 de enero de 2022, habiéndose celebrado la vista el 27 de junio de 2022.

A la vista de lo expuesto, es claro que no debió de suspenderse el acto del Juicio, y es que si se debió de suspender un procedimiento, éste sería el de jurisdicción voluntaria.

No obstante esta suspensión no procedería al haberse dictado ya resolución en el expediente de jurisdicción voluntaria con carácter previo al inicio del presente procedimiento de Modificación de Medidas, y ello aunque el Auto de 26 de octubre de 2021 no fuera firme.

Ahora bien, en el ámbito de las interrelaciones entre los procesos especiales de modificación de medidas del art. 775 LEC y los expedientes de adopción de medidas del art. 158 CC, se suscita la duda de la eficacia temporal de tales medidas y si las mismas tienen duración ilimitada o caducan transcurrido un plazo determinado en caso de no ser ratificadas o confirmadas en un proceso jurisdiccional posterior, esto es, en un ulterior proceso de modificación de medidas.

La respuesta a esta interrogante la encontramos en el art. 19.4 LJV, que dispone:

"La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria."

La necesidad de que la resolución dictada en el proceso jurisdiccional posterior confirme, modifique o revoque lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria anterior significa que, de facto, las disposiciones acordadas en el expediente de jurisdicción voluntaria anterior operan como medidas provisionales o transitorias que conservan eficacia hasta el dictado de la resolución que recaiga en el proceso jurisdiccional posterior.

Por tanto, salvo que el auto que adopta la medida de que se trate establezca un plazo concreto de duración a dicha medida o exija presentar la demanda de modificación de medidas en un plazo determinado bajo apercibimiento de caducidad de la medida adoptada, la misma conservará su validez y eficacia hasta que en el posterior proceso de modificación de medidas se dicte sentencia (o auto de modificación provisional) que confirme, modifique o revoque la suspensión acordada en el expediente de jurisdicción voluntaria anterior. Así se aprobó, por mayoría, en el Encuentro de magistrados de las Secciones de las AAPP especializadas en Familia y jueces/zas de familia, celebrado en Madrid los días 30 de septiembre a 2 de octubre, ambos inclusive, de 2019, en una de las conclusiones de la Mesa Redonda del Encuentro que versó sobre "Problemas procesales de los procedimientos contenciosos, en la jurisdicción voluntaria y en ejecución".

Llama poderosamente la atención el hecho de que las medidas definitivas acordadas en una sentencia firme dictada en un proceso jurisdiccional puedan ser dejadas sin efecto por las adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria y, además, que tal revocación se produzca de forma indefinida, pero, por razones de seguridad jurídica, ello debe ser así en la medida en que la propia sistemática de la LJV prevé, en su art.19.3, respecto de las medidas adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que las mismas puedan modificarse en un expediente posterior cuando cambien las circunstancias que dieron lugar al anterior sobre idéntico objeto, lo cual está en perfecta consonancia tanto con lo dispuesto en el art. 19.4 LJV como en el art. 775 de la LEC.

Lo cierto es que la Sentencia que ahora se recurre viene a confirmar lo decidido en Auto que puso fin al expediente de Jurisdicción Voluntaria, confirmación que se hizo valorando la prueba practicada en su conjunto.

Es cierto que en el acto de la vista se debería de haber permitido preguntas sobre el traslado de la menor a la localidad de Madrid, lo que no se hizo.

Ahora bien, ante la inadmisión de preguntas por parte del Juez, la parte no recurrió tal decisión, aquietándose por tanto a la decisión del Juez, no pudiendo ahora basar su petición de nulidad precisamente en ese hecho, en la inadmisión de preguntas, cuando fue la propia parte la que no recurrió tal decisión.

Es más, el traslado de la menor a la localidad de Madrid es un hecho notorio, habiendo quedado acreditado, no solo atendiendo al Auto de 30 de junio de 2022, sino atendiendo asimismo a la declaración del progenitor custodio en el acto de la vista, que ese traslado se comunicó al progenitor no custodio el 1 de septiembre de 2021, cuando el mismo ya se había llevado a cabo, que el cambio de domicilio se realizó por haber aceptado la progenitora custodia una oferta de trabajo en la localidad de Madrid, siguiendo en la actualidad dicha progenitora trabajando en esta ciudad, al igual que sigue la menor escolarizada en la misma.

Esto es, en ningún caso la inadmisión de preguntas al respecto del traslado de la menor a la localidad de Madrid ha podido causar indefensión a la parte que solicita la nulidad, y es que en primer lugar los hechos notorios están exentos de prueba, y en segundo lugar, la parte no recurrió en forma la inadmisión de preguntas.

QUINTO.- Se solicita igualmente la nulidad al causar indefensión a la parte el hecho de que no se admitieran las pruebas propuestas por la misma, y ante la interposición del recurso contra la resolución que inadmitía la prueba, el referido recurso no fue resuelto en el acto de la vista.

Pues bien, es cierto que la parte hoy recurrente propuso la exploración de la menor y que se emitiera informe de forma anticipada por el Equipo de Equipo de Tratamiento Familiar, habiéndose resuelto la petición por Providencia de 6 de junio de 2022 en la que se decidía que no se accedía a la exploración de la menor teniendo en cuenta su corta edad, y respecto del informe del ETF, no se accedía a ello de forma anticipada, sin perjuicio de lo que se pudiera acordar en el acto de la vista.

Ante dicha resolución la parte interpuso recurso, admitiéndose el mismo por Diligencia de 17 de junio de 2022, resolución que fue notificada a las partes el 20 de junio, impugnando la parte contraria el recurso el 28 de junio de 2022; habiéndose celebrado la vista el día 27 de junio de 2022.

En el acto de la vista, a pesar de que las partes conocían que no se había resuelto el recurso, ninguna de ellas manifestó nada al respecto.

Es más, la Providencia que fue recurrida no admitía la exploración de la menor, atendiendo a la edad, y respecto al informe del ETF no se accedía al mismo de forma anticipada, y ello sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el acto de la vista; y es de ver que la parte en el acto de la vista no propuso prueba alguna al respecto, esto es, no reiteró su petición de que se emitiera informe por parte del ETF, al igual que no advirtió que existía un recurso interpuesto, y que a pesar de que la parte contraria no había contestado al mismo, hubiera sido fácil advertir tal circunstancia, o del mismo modo proponer nuevamente la prueba que había sido inadmitida previamente, habiéndose obtenido así una resolución al respecto.

Es decir, la parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones en base a la falta de resolución del recurso, pero ello no obstante, conociendo la parte que el recurso estaba en trámite no advirtió tal circunstancia en el acto de la vista.

Del mismo modo, la parte recurrente tampoco propuso como prueba en el acto de la vista la confección de informe por el ETF, y ello a pesar de que en la Providencia recurrida se inadmitía la elaboración de dicho informe de forma anticipada, sin perjuicio de lo que se pudiera decidir posteriormente en el acto de la vista, eso sí, siempre que se hubiera propuesto.

Atendiendo a lo expuesto se debe de concluir que, y tal y como se ha expresado con anterioridad, que para que se acceda a declarar la nulidad de alguna actuación es necesario que se produzca indefensión a alguna de las partes, y que esa indefensión no haya sido motivada por la propia parte que la alega, debiéndose de haber pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, lo que no se hizo.

Así, y a la vista de lo expuesto no se accede a la nulidad solicitada, desestimándose el recurso interpuesto.

Por último, y aunque no sea materia de recurso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la guarda y custodia de los menores tras un cambio de residencia por decisión unilateral de uno de los progenitores en el sentido de que, aunque pueda considerarse reprobable la actuación del progenitor que por la vía de hecho procede a un cambio de residencia de sus hijos, el criterio que debe prevalecer para resolver sobre la nueva situación creada es el del interés prevalente del menor.

En términos de la sentencia de 18 de enero de 2017 "Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia ( STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011).

Tal y como se razona en la Sentencia ahora apelada, atendiendo al interés superior de protección, que es el bienestar de la menor, la actuación de la madre, aunque reprobable, no podría conllevar el cambio de custodia.

SEXTO.- A pesar del sentido de esta sentencia, ante la especialidad de la materia, no se imponen costas a ninguna de las partes.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la PÉRDIDA del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.