Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 257/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 172

En la ciudad de Jaén, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera; los autos de Juicio verbal Civil, seguidos en primera instancia con el nº 188 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 257 del año 2.013, a instancia de Dª Julieta , representado en la instancia por la Procuradora Sra. León Obejo y defendido por la Letrada Sra. Cámara Liébana, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado en la instancia por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. Benítez-Donoso Tarascón.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Julieta , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de cinco mil doscientos cuarenta y seis euros con cuarenta céntimos (5.246,40 ?), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, por incumplimiento contractual, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde 19/01/2009, hasta su completo pago, y todo ello conforme a la fundamentación jurídica, y desestimando el resto de pretensiones; todo ello sin expresa condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna, y señalándose para el acto de deliberación, votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2.013 en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual se estima la demanda formulada parcialmente, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la suma de 5246,40 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, por incumplimiento contractual, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde el día 19 de enero de 2.009 hasta su completo pago, se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, alegando como motivos de impugnación en síntesis, que los hechos acreditados en el procedimiento, a través de la documental, se deduce que no cabe valorar si ha existido o no error en el consentimiento, que la culpa extracontractual estaría prescrita, el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la recurrente, en cuanto se firmó por la actora la orden de compraventa de valores y una nota informativa denominada 'información sobre protección de instrumentos financieros de clientes y una nota informativa sobre las características y riesgos asociados a los instrumentos financieros y también se ha acreditado que el producto ha sido beneficioso para la demandante, implicando la condena un enriquecimiento injusto para la actora, al mantener vigente el contrato, por lo que entiende que la sentencia incurre en error ya que no ha habido incumplimiento alguno por la entidad bancaria, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la demandante.

Por la parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto, alegándose en primer lugar que el escrito de recurso debió ser inadmitido al no cumplir los requisitos del artículo 458 de la L.E.C ., en cuanto que dicho escrito ha omitido los fundamentos jurídicos que impugna, sino que desarrolla únicamente dos alegaciones para recurrir: 1º) los hechos acreditados a lo largo del procedimiento y 2º) de los fundamentos jurídicos aplicables al procedimiento, sin aducir infracción de normativa alguna que apoye su recurso.

Respecto a la alegada causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la parte apelada por no citar la recurrente los concretos pronunciamientos que se impugnan, debe ser rechazada pues si bien ello es cierto, también lo es que en el recurso deducido se impugna la sentencia, entendiendo que le es prejudicial y expone las alegaciones en que basa su impugnación, por lo que, y teniendo en cuenta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española , incluye el derecho a los recursos establecidos por la Ley, procede no realizar una aplicación rigorista y forma del citado requisito exigido por el artículo 458 de la L.E.C . que impediría un pronunciamiento sobre el fondo del escrito y en definitiva procede rechazar tal motivo.

Sentado lo anterior y en cuanto al fondo por la entidad apelante se insiste sobre su correcto cumplimiento de sus obligaciones a la hora de informar acerca de la naturaleza y riesgos de las preferentes, según se desprende de los documentos firmados por la actora aportados a las actuaciones, por lo que considera que el Juzgador incurre en error, respecto a lo cual ya se anticipa que el recurso de apelación no deberá prosperar, estimándose la sentencia impugnada totalmente ajustada a derecho, en cuanto todos los elementos de prueba relacionados fueron oportunamente analizados y valorados por la Juzgado en su sentencia, llegando a la conclusión que en la misma se establece sin que en dicha apreciación probatoria, encuentre este Tribunal inexactitud o error susceptibles de ser corregidos en esta alzada, por lo que para su rechazo del recurso bastaría con reproducir los acertados y puntuales razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, toda vez que en el recurso de apelación, más que introducir nuevos elementos de razonamientos sobre las cuestiones resueltas en dicha sentencia que puedan desvirtuarlos insiste y persiste en sus valoraciones y apreciaciones subjetivas y además en la indicada resolución se da respuesta congruente a las pretensiones deducidas, con suficiente motivación sobre las mismas y otra cosa es el grado de satisfacción que ello haya alcanzado en la demandada, ya que justifica de modo razonado y razonable los motivos por los que entiende que existe incumplimiento contractual, en base a la documental aportada y entendiendo que a quien corresponde la carga de la prueba de acreditar la correcta información dada, es a la demandada por ser la entidad financiera que ofreció el concreto contrato objeto del presente procedimiento; debiendo de tenerse en cuenta además que la actora tenía un depósito garantizado en la entidad por importe de 6.000 euros renovable anualmente, de fecha 22 de enero de 2.007 documento nº 1 aportado con la demanda, que en efecto se renovó el 23 de enero de 2.008 y fue con la excusa de renovarlo en 2.009, cuando la entidad demandada le ofrece las participaciones preferentes, como si fuera lo mismo y por otra parte no puede olvidarse que Dª Julieta , la actora, en el momento de la contratación de productos de las participaciones preferentes tenía 79 años, habiendo trabajado toda su vida en el servicio doméstico, y que el principio de carga probatoria o 'onus probandi' recogido en el artículo 217 de la L.E.C . atribuye al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada, y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado 3 de dicho artículo 217.

Segundo.- Pues bien, sentado lo anterior, ciertamente a la hora de resolver la cuestión debatida debe de tenerse en cuenta que se ejercitaba una acción de nulidad contractual instada por un pretendido error invalidante del consentimiento, y acumuladamente ante una acción distinta, como es la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad demandada intermediaria por falta de información suficiente no necesariamente relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica se presume salvo prueba de contrario a la entidad de inversión, que esta invertida con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar en cada caso y encaminada a que los adquirientes finales del producto financiero lo pudieran adquirir a sabiendas de las condiciones y riesgos que comportaba la operación.

Así pues, la sentencia desestima la acción de nulidad y acoge la calificación alternativa, esto es, condena a la demandada en base al incumplimiento contractual de sus obligaciones de información y asesoramiento que le son propias, y a las que se obligo con la actora al ser quien le ofreció el producto financiero; no habiendo sido objeto de impugnación la desestimación de la acción de nulidad, sobre el que se han aquietado las partes litigantes y por tanto el objeto de debate en esta alzada es únicamente la estimación por el Juzgador de instancia de la pretensión de que se condene a la demandada por incumplimiento contractual; respecto a lo cual por la entidad bancaria demandada se reproducen las alegaciones vertidas en la instancia sobre que se han cumplido en todo momento la obligación de información sobre lo que se pretendía contratar y sobre que no existe nexo causal alguno entre la actuación de la entidad recurrente y la pérdida patrimonial sufrida por la actora apelada, sustentando en todo ello su pretensión revocatoria de la sentencia objeto de impugnación, lo cual debe ser rechazado en cuanto en efecto, como consecuencia del contrato en litigio, se produjo la adquisición por la actora de un producto financiero sin que por la demandada le hubiere informado convenientemente de las características del citado producto, adquisiciones preferentes, como que el mismo podía dar lugar a la pérdida del dinero invertido, debiendo de tenerse en consideración que en todo caso, con independencia que se firme o no un contrato de asesoramiento, lo cierto es que las relaciones entre entidades bancarias y clientes se basa en una relación de mutua confianza, atendiendo normalmente el cliente a las indicaciones del empleado de banca, por lo que si tales indicaciones se dan deberán efectuarse desde la responsabilidad y atendiendo a las reglas de la prudencia que exige el sector, lo que no se hizo en el presente caso, ya que en base a la prueba practicada, correctamente valorada por el Juzgado de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica, resulta patente que la demandada no cumplió con las exigencias legales que se cifran en la normativa nacional y comunitaria y no informó el acto de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de dichas adquisiciones preferentes, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil en relación con las participaciones preferentes de una entidad emisora.

Pues bien, en el presente caso no consta que en la fase contractual Dª Julieta hubiera recibido la debida información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía y por otra parte en modo alguno cabe deducir que Dª Julieta sea un inversor con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha quedado acreditado que se trata, por su nivel de estudios, careciendo de todo tipo de estudios, ni por su actividad profesional, de asistenta, tenga ni la experiencia ni conocimientos y cualificación necesaria y por tanto debe ser catalogado como cliente minorista, el cual, en todas sus inversiones anteriores, tan solo había realizado un depósito anualmente renovable, en la que se había primado la seguridad al importe del rendimiento.

Por tanto, la actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidor, y por tanto, siendo merecedor de la máxima protección.

En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y correlativamente, incrementa la obligación exigida al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Al respecto y conforme analiza exhaustivamente el Juzgador de instancia, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto, que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no esta garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'; por lo que no se entiende que se le ofreciera a un cliente que nunca había efectuado operaciones de riesgo ni siquiera medio, como evidentemente le constaba a la entidad contratante, y que se trataba de una persona sin experiencia y ni tan siquiera conocedora de este tipo de contratos complejos, y correlativamente falta la debida información, al no concurrir los requisitos que exige la Ley reguladora del Mercado de valores sobre las características complejas y de alto riesgo del producto adquirido, ya que la información recibida aunque se realiza en forma escrita, por el empleado de la entidad demandada, según resulta acreditado de la prueba practicada, de cuyas manifestaciones cabe concluir que ciertamente que el producto que ofertaron al actor podía calificarse de los de alto riesgo, ya que se perdía la total disponibilidad del dinero no tenía plazo concreto de vencimiento final, y los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de la entidad emisora y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, en todo caso el cobro de los cupones depende de los beneficios que obtenga este, por lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

Por ello, sería aplicable a tales ventas el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , que ya de inicio introdujo ciertas exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo como el presente, exigiendo a las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

Por su parte el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, concreto aún más, la diligencia y transparencia exigidos, desarrollando en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión como frente al cliente, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. Aumentándose las exigencias con la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores, como consecuencia de trasponer la Directiva 2004/39 de la C.E., sobre Mercados de Instrumentos Financieros.

La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reitero el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; debiendo incluir la información, las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos; recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, conforme señala el juzgador no ha quedado probado que la información recibida por el cliente, por la entidad demandada fuera suficiente para formar su debida voluntad contractual, por un lado, por cuanto no lo ha reconocido en ningún momento, y por otro lado, dado que la prueba disponible apunta a una negligente información de la naturaleza y alcance de las adquisiciones preferentes, y sin que al respecto se aprecie error alguno en la apreciación de la prueba invocado por la recurrente, basándose en los documentos aportados por la misma en la que la actora firma haber recibido la información, varios documentos firmados en igual fecha, y sobre los que debe indicarse que si bien fueron firmados por la actora, fueron redactados por el banco, manifestándose por la demandante que fue mucho después cuando intentó solucionar el problema que se le planteó al intentar retirar el depósito, cuando recibió la información, y en consecuencia en modo alguno ha resultado acreditado que la actora recibiera la debida información y asesoramiento del reseñado producto.

Así pues, no se impugna la autenticidad de la firma de la actora en dichos documentos, pero sí existe discrepancia en cuanto al valor probatorio que debe darse a dichos documentos y efectivamente en base a ellos y la testifical practicada no cabe considerar acreditado que Dª Julieta recibió de la entidad bancaria una información, suficiente, comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir, sino que la insuficiente información, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, y sin que el test de conveniencia contradiga la afirmación que la actora careció de conocimiento mínimos en materia financiera y por tanto es más creíble la hipótesis presentada por la actora, quien tenía una relación de confianza con la entidad demandada y aunque no se duda de la buena voluntad de la misma, al ofrecerle a la actora un producto que hasta ese momento no había dado problemas, lo cierto es que estaba recomendándole un producto considerado como de alto riesgo sin haber informado debidamente al cliente sobre las características del mismo y sus riesgos.

Al respecto, no se trata de exigir al banco una actuación exquisita previendo una posible crisis financiera, que ya existía en esa fecha, sino que como profesionales de la economía y la inversión son conocedores que las crisis son cíclicas y un revés económico puede producirse en cualquier momento, por lo que ante un producto de riesgo hay que dar una información adecuada con la advertencia de que puede ocurrir en el peor de los casos para que el cliente sea quien decide en base a esta información con especial cuidado respecto a los pequeños clientes, que al no ser conscientes de este tipo de peligros ni las características concretas de cada producto financiero requieren una información especial, más cuidada y exhaustiva que le haga sabedor de los riesgos que está adquiriendo, no pudiendo olvidar que la carga de la prueba respecto a la efectiva información corresponde a la entidad demandada que lo alega y en este caso no ha conseguido acreditar la existencia de esa información real y eficaz.

Por todo ello, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto, y ello, aclarando frente a la alegación efectuada por la recurrente de que la condena implica un enriquecimiento injusto de la actora, al mantenerse vigente el contrato y por tanto la tenencia de 6.000 euros en preferentes de Telefónica, que en efecto en la sentencia se estima una de las pretensiones alternativas contenidas en el suplico de la demanda, en concreto 'se declara la resolución de la orden de compraventa de valores de fecha 15 de Enero de 2009 y orden de venta de valores y anexo de fecha 27 de Abril de 2012, y se condene a la demandada a pagarle la cantidad de 5.330'2 euros tras la recíproca restitución de las cosas...' y en consecuencia y aún cuando en el fallo no se hace constar expresamente que se declara la resolución de los indicados documentos, lo cierto es que, y así se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia que procede dicha resolución de los documentos, siendo consecuencia de ello, la condena al abono de la cantidad fijada a favor de la actora, y por lo tanto se aclara dicho extremo sin que ello suponga revocación.

Tercero.- Por aplicación del artículo 398.1 de la L. E. Civil se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 18 de Julio de 2.013 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 188 del año 2.013, debo de confirmarla y la confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 025713.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2.012.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.