Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 73/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 72

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a diez de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los Autos de Juicio Ordinario , seguidos en primera instancia con el número 438/2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, Rollo de apelación de esta Audiencia número 73/2013, a instancia de D. Julio Y OTROS, representado en la instancia por la Procuradora Sra. del Castillo Codes y defendido por el Letrado Sr. Rivas Ruiz, contra VEMOLPROM, S.L. Y VIMA ESTUDIO DE ARQUITECTURA E INGENIERIA, S.L., representado en la instancia por el Procurador Sr. Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado Sr. Galiano Bellón.

ACEPTANDO l

Antecedentes

Primero.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 , CB, y asimismo estimando parcialmente la compensación alegada por VEMOLPROM, S.L y VIMA ESTUDIO DE INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.L, debo acordar y acuerdo la compensación de los créditos existentes entre ambas partes, en la cantidad de 64.849,20 euros, por lo que los demandados deberán abonar a la actora la cantidad de 124.751,56, más los intereses legales correspondientes; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Segundo.- Contra dicha sentencia ambas partes, demandante y demandada, interpusieron recurso de apelación en tiempo y forma que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia referido, presentándose para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la demandante la estimación de la demanda y la condena de los demandados a abonar solidariamente a aquella la cantidad de 64.849,20 euros más los intereses previstos en la Ley de Morosidad, que en la sentencia es objeto de compensación, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia; y la parte demandada la revocación de la sentencia, estimando la total compensación alegada y acordando la absolución de los demandados, con imposición de las costas a la demandante.

Tercero.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por ambas partes al formulado de contrario solicitando su desestimación; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes ante la misma; y turnadas a esta Sección Primera, se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, y comparecidas las partes en tiempo y forma, se señaló fecha para la deliberación y votación que tuvo lugar el día señalado, 7 de mayo de 2013.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy que expresa el parecer de la Sala.

Aceptando los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada excepto en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, que estima en parte la demanda en la que se reclama el pago de las cantidades retenidas a cuenta del precio de ejecución de unas determinadas obras concluidas y rechazando algunas partidas también reclamadas, y estima en parte la compensación alegada por los demandados pero sólo en el crédito que estima concurre en relación al precio de la compraventa concertada entre las partes, excluyendo la parte correspondiente a la hipoteca que la grava, así como la que se alega por defectos constructivos, es objeto de recurso de apelación que formulan ambas partes.

La demandante sólo cuestiona la compensación estimada, manteniendo su improcedencia, mientras que la parte demandada y que opuso dicha compensación cuestiona la no estimación de la partida que se pretendía compensar correspondiente a los defectos constructivos y aunque solicite la íntegra estimación de la compensación alegada, ninguna mención hace a la parte del precio para cuyo pago se contemplaba la subrogación hipotecaria, y que también era objeto de compensación, por lo que debemos considerar consentido dicho pronunciamiento, al igual que el que desestima la reclamación de las partidas por obras realizadas de 40.862,48 y de 18.297,63 euros también contenidas en la demanda, sobre el que nada se alega en el recurso de la parte actora.

Son en consecuencia, sólo dos las cuestiones suscitadas en esta alzada, la procedencia de la compensación del precio de la compraventa de una vivienda, que la sentencia estima minorando en dicha cifra la condena de la demandada, y la existencia de los defectos constructivos que se imputan a la actora y motivan otra partida que se pretende compensar de la deuda reconocida, que la sentencia rechaza al estimar no acreditada la causa y origen de los defectos apreciados y consecuentemente que sean imputables a la constructora demandante.



SEGUNDO.- Debemos partir de la base aceptada por las partes de que efectivamente la actora, DIRECCION000 , constructora de parte de una promoción de viviendas cuya construcción ejecuta por encargo de la demandada, ( DIRECCION001 C.B.) promotora de la misma, es acreedora de la cantidad de 189.600,76 euros, correspondiente al 5% del precio de dicha construcción, que fue retenido en base al contrato de ejecución de obras según la cláusula 32 del mismo.

La parte demandada no opuso a dicha reclamación, sino la procedencia de la compensación de deudas al haber aparecido defectos constructivos en gran parte de las viviendas ejecutadas por la actora cuya reparación alega compete a aquella, y cuyo coste cuantifica en la cifra de 140.659,96 euros, conforme al presupuesto que acompaña a su contestación a la demanda; y de otro lado la obligación de pago del precio de la vivienda objeto de venta en contrato privado de 11 de julio de 2008, en el que se pactaba que la cantidad de 64.849,20 euros se entregarían a la firma de la escritura, y respecto a los restantes 173.091,48 euros, también parte del precio, y correspondientes a un préstamo hipotecario que gravaba la misma, se podría bien subrogarse el comprador en el mismo, bien cancelarse.

La actora presentó escrito en el que se opuso a ambas compensaciones, manteniendo que la existencia de defectos en la construcción, deberían haber sido objeto de reconvención, siendo los agentes intervinientes en el proceso constructivo, que identifica, a quienes habría que demandar y ser los defectos indicados en el informe pericial achacables a la falta de ocupación de las viviendas y a humedades de ascenso por capilaridad fundamentalmente; y que lo relativo al cumplimiento del contrato de compraventa, deberían ser objeto de la correspondiente acción de cumplimiento de una obligación derivada de un contrato, negando la existencia de incumplimiento por su parte, al no haber sido requeridos para el otorgamiento de la escritura pública, siendo la otra parte la incumplidora, y poniendo de manifiesto que el préstamo hipotecario nunca sería compensable.

La sentencia de instancia estima que ambas deudas serían compensables, al concurrir en principio los requisitos exigidos en la ley, si bien rechaza la relativa a los defectos constructivos por estimar que la prueba practicada no acredita que los que presentan las viviendas sean imputables a la constructora, y en cuanto a la compraventa, que sólo puede compensarse la parte correspondiente a la cantidad de 64.849,20 euros al no ser la demandada acreedora del resto, sino la entidad crediticia a cuyo favor está hipotecada la vivienda.



TERCERO.- En el recurso que formula la parte actora, y que se complementa con el escrito de oposición al recurso formulado de contrario, se insiste en que no procede compensación alguna, ni la estimada en la sentencia, siendo el concreto pronunciamiento que cuestiona en su recurso, pues el otro le es favorable, aunque también se cuestiona ya en vía de contestación al formulado de contrario, la procedencia de la compensación por los defectos constructivos.

Pues bien, tal recurso habrá de estimarse por cuanto le asiste la razón al recurrente respecto a que no cabe alegar la excepción de compensación sin el ejercicio de la acción correspondiente de cumplimiento de contrato, en este caso de un contrato de compraventa, por más que se contuviera en el mismo una posible compensación con el precio de los trabajos a ejecutar para la vendedora posteriores al contrato, cuando lo que tiene es un derecho a pedir el cumplimiento del contrato pero no sin este presupuesto previo a compensar una deuda con el precio que debería percibir de cumplirse íntegramente el contrato. El crédito que alega trae su causa en la entrega de la cosa, y en absoluto ha quedado acreditado que dicha entrega, ni material ni instrumentalmente, se haya producido. Lo único que obra en el pleito es un requerimiento para la devolución de las llaves a la constructora que se expresa en el mismo habían obtenido de forma ilícita y la manifestación de uno de los representantes de la Promotora de que no sabe si tienen las llaves. No estamos, en consecuencia ante un crédito compensable, pues no puede afirmarse sin pronunciarse previamente sobre la obligación de cumplimiento del contrato, que sea exigible ni vencido, ya que la obligación de pago del precio se difiere al otorgamiento de la escritura (que supone entrega instrumental) y con la correspondiente subrogación o cancelación de la hipoteca, sin que se puedan desgajar ambos actos, como hace la sentencia de instancia al estimar la compensación sólo en cuanto a la parte de precio que debía pagarse a la firma de la escritura, al estar ambas cuestiones íntimamente ligadas, que impiden en definitiva concluir, sin el ejercicio de la correspondiente acción de cumplimiento de contrato, la existencia de un crédito vencido, liquido y exigible, que constituye el requisito para que opere la compensación.

La consecuencia será la estimación del recurso de apelación formulado por la parte actora.



CUARTO.- El recurso de apelación formulado por la demandada que como ya hemos expuesto se refiere al pronunciamiento que rechaza la compensación de la deuda derivada de los defectos constructivos alegados, encuentra respuesta en la doctrina del Tribunal Supremo sobre la compensación por vicios contenida en la Sentencia de 15 de febrero de 2005 cuando expresa: 'Ha de recordarse que el artículo 1196.4º del Código Civil reclama, para que proceda la compensación, que las deudas sean exigibles, esto es, que pueda imponerse el cumplimiento de las mismas al deudor si no está dispuesto a hacerlo voluntariamente, con posibilidad, en su caso, de actuar agresivamente contra sus bienes (al respecto, Sentencias de 20 de octubre de 2003 y 9 de abril de 1994 ).

Es cierto que la jurisprudencia no impone que todos los requisitos de la compensación (entre ellos, la exigibilidad) concurran al interponer el actor la demanda, pues admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso ( Sentencias de 16 de noviembre de 1993 , 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 17 de julio de 2000 ).

El crédito de la compradora, ahora recurrente, por los defectos de las mercancías, cuya compensación pretende, no pudo nacer directamente de la reglamentación contractual, sino de su alegada y supuesta infracción por la vendedora, la cual no la ha admitido, razón por la que la exigibilidad de la deuda a la indemnización de daños reclamaba una condena previa u obtenida en el propio proceso y, por tanto, el ejercicio de una acción declarativa de la violación del contrato por la vendedora.' No podemos compartir el criterio del Juzgador de instancia de que la cantidad que se propone por la demandada como deuda derivada de los defectos constructivos pueda ser objeto de la compensación que se propone sin el ejercicio de una acción de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, que fue la tesis de la parte actora. No puede confundirse la excepción de compensación, que ya hemos dicho exige la existencia de un crédito liquido, vencido y exigible a la parte que reclama otra deuda, con la excepción de cumplimiento defectuoso de obligaciones que es lo que en definitiva parece se deriva de los hechos alegados en la contestación, en los que se expone que la obra entregada y ejecutada por la actora - lo que constituye el fundamento jurídico de la reclamación dineraria contenida en la demanda-, presenta defectos constructivos que se dice deben ser reparados por la parte actora, presentando un informe pericial realizado por el Director de la Ejecución de la Obra en el que se contienen defectos y obras a realizar que implican tanto defectos de ejecución como la relativa a la colocación de las rejillas de los sumideros, como 'cambios en la solución constructiva a la entrada de aguas a través del hastial entre las viviendas', lo que no implica evidentemente un defecto de ejecución imputable al constructor.

La sentencia desestima la compensación alegada en base a la falta de prueba suficiente que permita concluir que efectivamente los defectos constructivos que ambas periciales constatan pero de forma inconcreta ya que se trata de una promoción de 60 viviendas y no se especifican los defectos de cada una de ellas, sean defectos imputables a la constructora. O lo que es lo mismo y nos lleva a la misma solución que en el caso anterior, que se trate la cantidad que se pretende compensar, de un crédito, líquido, vencido y exigible susceptible de la compensación propuesta.

Sin que pueda, en consecuencia, estimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandada toda vez que se limita a cuestionar la valoración de la prueba que realiza el Juzgador en la sentencia en cuanto no ya a la existencia de deficiencias en las edificaciones que efectivamente se reconocen en la misma, sino a la imputación de la responsabilidad del constructor, manteniendo que la única posible conclusión a la vista de las deficiencias es que la empresa constructora no ejecutó bien la obra, y olvidando que la responsabilidad en el edificación en la que intervienen diversos profesionales además de la constructora, está perfectamente regulada en la Ley de Ordenación de la Edificación, y que al contratista sólo le son imputables expresamente los defectos de acabado y terminación. Se obvia ya en el recurso que lo que se alegaba era la compensación de una indemnización por los defectos constructivos y no el incumplimiento de obligaciones contractuales, que ahora se pretende hacer valer como si se tratara del ejercicio de una acción de responsabilidad. Si se eligió por la parte oponer la excepción de compensación, debió acreditar la existencia de un crédito liquido, vencido y exigible a la parte actora; y sólo ha acreditado la existencia de defectos constructivos que ciertamente en parte podrían ser responsabilidad de la empresa constructora pero que también pueden ser responsabilidad de otros profesionales intervinientes en el proceso de edificación, sin que desde luego las dos periciales que obran en el procedimiento permitan establecer esa concreta responsabilidad de la constructora, necesaria para que pueda operar la compensación alegada, simplemente por el hecho de que el Arquitecto Director de la Obra así lo afirme, cuando en su propio informe refleja cambios en la solución constructiva, que implican algo más que un defecto de ejecución.

En definitiva, no podrá prosperar el recurso de apelación formulado por la demandada.



QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrá de hacerse expresa imposición de las costas del recurso formulado por la actora que se estima, debiendo imponerse las del formulado por la demandada que se desestima a la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimando el interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro y de Lo Mercantil de Jaén, con fecha 17 de diciembre de 2012 , en autos de Juicio ordinario , seguidos en dicho Juzgado con el número 438/2011, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia en el sentido de desestimar la compensación alegada por la demandada y fijar la cantidad que debe abonar en la cifra de 189.600,76 euros, confirmando los restantes pronunciamientos y con expresa imposición de las costas causadas por el recurso formulado por la demandada a la misma, sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso formulado por la demandante. Con devolución del depósito referido al recurso que se estima y pérdida del referido al que se desestima.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0073 13.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2.012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.