Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 204/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 170

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a seis de Noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 190/11, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 204/13 , a instancia de Dª Belinda Y D. Victoriano representados en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y ante este Tribunal por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendidos por el Letrado D. Narciso Fernández Díaz, contra Dª Lidia Y D. Ángel , representados en la instancia por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno y defendidos por el Letrado D. Carlos Guerrero Arias.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda presentada por Belinda E Victoriano y CONDENO a Lidia Y Ángel a: 1.A hacer las reparaciones necesarias en la pared para evitar que las humedades de la misma sigan afectando a la vivienda de los actores.

2. A hacer las obras necesarias para subsanar todas las deficiencias en la vivienda de los actores corrigiendo todas las humedades y dejando la vivienda en perfecto estado.

En los términos acordados por el perito judicial en el folio 43 de su informen en su apartado a)considerando la pared medianera : -.impermeabilización mediante mortero hidrófugo y evacuación de aguas pluviales en el exterior de la vivienda, -.reparación de filtraciones de humedad en el interior mediante picado, enlucido y pintado de los parámetros afectados por las lesiones, -. lincencias urbanísticas, -. honorarios profesionales, A permitir la utilización de su terreno en la medida que sea necesario para que se hagan las reparaciones necesarias en la pared, fachada de la casa, y en la propia casa como consecuencia de las humedades de la pared -MEDIANTE LA COLOCACION DE ANDAMIOS, DEMAS MAQUINARIA QUE FUERA NECESARIA Y DEL PASO DE LOS OPERARIOS-.

A abonar a los actores los perjuicios que se le ocasiones con motivo de las obras, por la imposibilidad de utilizar la cas, en la cuantía de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS 240? CONDENO A Lidia Y Ángel LAS COSTAS.'.

Asimismo con fecha 27 de Mayo de 2.013 se dictó Auto de aclaración que contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE ACLARA SENTENCIA 190/11 de fecha 20/05/2013 , en su fundamento de derecho tercero, en el sentido siguiente: De conformidad con el artículo 394 de la LEC , Dª Lidia Y Ángel , responderá de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Dª Belinda y D. Victoriano , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación a la sentencia por D. Ángel y Dª Lidia ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamientos de las partes; turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente y personadas las partes emplazadas se requirió a la parte impugnante a fin de que abonase la tasa y depósito correspondiente, interesando dicha parte el desestimiento de su impugnación que quedó acordada por Decreto de 7 de Octubre de 2.013 señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Noviembre de 2.013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores presentaron demanda solicitando que se declare que la pared de su vivienda que linda con el terreno de los demandados es privativa, debiendo modificarse la inscripción registral a tal efecto, y condenarse a los demandados a permitir la utilización del terreno para reparar las humedades de aquella, y, subsidiariamente, en caso de considerarse que la pared es medianera, se condene a los demandados a efectuar las reparaciones necesarias en pared para evitar las humedades y subsanar las deficiencias ya ocasionadas por éstas en el interior, y si no lo hicieren en el plazo fijado se ejecuten a su costa debiendo permitir el paso y uso del terreno, con abono de los perjuicios por imposibilidad de utilizar la casa con motivo de las obras.

La sentencia estimó la petición subsidiaria desestimando la principal, la acción declarativa, por lo que los actores recurren en apelación interesando se revise este pronunciamiento, lo que, tras corregir los hechos de la demanda, basan en la validez del acta notarial de 1973 otorgada por anterior propietario Sr. Nemesio en la corrige el error existente en la escritura e inscripción registral al consignar que la pared era medianera cuando era privativa (doc. 7 de la demanda) y en la existencia de signos contrarios a la medianería, como resulta del informe pericial que aportan.

A dicho recurso se opusieron los demandados, alegando que según consta en su escritura pública de segregación y compraventa del terreno 14 de octubre de 2002 es medianera la pared que linda con la casa de los actores, por lo que considera que los daños ocasionados a la vivienda de los actores deben ser sufragados por mitad, y si bien impugnaron el pronunciamiento de condena en costas, desistieron del mismo con posterioridad.



SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado, en tanto los actores realizan una variación sustancial de los hechos de la demanda añadiendo además cuestiones no debatidas con anterioridad como la existencia de signos contrarios a la presunción de medianería, y, además, no se detecta el error de valoración de la prueba denunciado.

Es necesario recordar que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' -SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras- y efectivamente, es en la demanda y en la contestación, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así el objeto del proceso.

Como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa y se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC en el recurso de apelación los motivos en que se basa la demanda o contestación ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen - STS 20-12-02 - los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), razón por la que a esta Sala, caso de que se hubieran acreditado las alegaciones efectuadas le estaría vedado en definitiva el examen de esas cuestiones nuevas, pues de otra forma incurriría en el vicio de incongruencia -extra petita- como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06 , debiendo ya por ello ser rechazada la apelación interpuesta.

Esta variación o modificación no es necesario deducirla sino que se expresa así claramente al inicio del recurso, alegando un error al contar en la demanda la realidad de los hechos. Así, se relata en la demanda que a ellos se les adjudicó la casa en herencia de Dña. Mariola , tía suya, en 2005, y que esa casa lindaba con un terreno, el cual había sido segregado y vendido por la misma unos días antes de morir, a otros sobrinos, en concreto lo fue el 14 de octubre de 2002 la parte que linda con la casa a los aquí demandados, por lo que desde el 1986 que compra Dña. Mariola el terreno hasta el 2002 que lo vende, la misma fue dueña de casa y terreno; en 2006 al realizar obras de rehabilitación en la vivienda los demandados no permitieron subir la pared más que cincuenta centímetros, y no les dejó acceder al terreno ni ocupar el vuelo; y fue en 2009 cuando encontraron un acta notarial de 20 de septiembre de 1973 por la que el anterior propietario de la casa Sr. Nemesio manifestó que había un error en la escritura por la que vendió a D. Carmelo en 1967 el solar al expresar que la pared colindante con la Casa de Correos era medianera cuando era privativa, siendo en este documento aportado como doc. 7 con la demanda en el que basan su pretensión principal.

Y en el recurso, se corrigen los hechos de la demanda expresándose que la casa no era de Dña. Mariola sino de Dña. Clara , una hermana de Dña. Mariola , soltera y sorda, por lo que la casa de Dña. Clara se la deja en herencia a los actores y el terreno propiedad de Dña. Mariola lo segregó a favor de los demandados y de un tercero, siendo Dña. Mariola quien velando por los intereses de su hermana Clara hicieron otorgar Don. Nemesio el acta notarial en 1973 rectificando el carácter privativo de la pared, y además en 1986 compró el terreno colindante y se lo regaló a su hermana Clara para que hiciera un jardín, de ahí que abriera una puerta y una ventana al terreno, lo que constituye un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería; que las dos hermanas murieron con diferencia de días, Dña. Mariola el 13 de noviembre de 2002 y Dña. Clara el 27 de noviembre de 2002, y si bien los demandados consiguieron que les vendiera Dña. Mariola el terreno no pudieron hacerlo respecto a la casa de Dña. Clara , que fue adjudicada a los actores, por lo que procedieron a cerrar la puerta y ventana que la casa tenía hacia el terreno para evitar las servidumbres de paso, luces y vistas, apoyando en consecuencia su pretensión de revisión en el acta notarial del 73 y en los signos contrarios a la medianería indicados.

Es clara la variación sustancial establecida y la imposibilidad de aceptar este nuevo relato, que se ignora porqué no contó en la demanda, si era la realidad como alega, así como el nuevo debate planteado acerca de la existencia o no de puerta y ventana en la pared de la casa al terreno, sobre el que los demandados ni han podido alegar ni proponer prueba, entendiéndose sólo desde la postura interesada de la parte apelante.

Es más, revisando la prueba practicada, no se aprecia el error valorativo denunciado, al no haberse dado validez al acta notarial de rectificación del carácter de dicha pared efectuada por Don. Nemesio en 1973. Sin embargo, la Juez de Instancia no afirma que carezca de valor alguno como documento público sino que se trataba de una mera declaración de voluntad que no tuvo trascendencia ni registral ni extraregistral. Y es que efectivamente no se aporta ninguna prueba que corrobore que efectivamente esa pared era privativa y por error se consignara en la escritura de venta de la casa por D. Nemesio a D. Carmelo en 1967 que lo era medianera, pues los actores se limitan a hacer un relato pero no aportan la documental pública -escrituras- o la información registral completa de la casa, que ponga de manifiesto ese error, pues únicamente acompañan a la demanda escritura de extinción de condominio y adjudicación, constando por el contrario que la descripción registral que se combate respecto a la condición de pared medianera se ha venido recogiendo en posteriores instrumentos públicos, así Dña. Mariola , que según dicen tenía tanto interés consiguiendo que D. Nemesio que ya había vendido a D. Carmelo rectificara este punto, no se entiende como no instó en nombre de su hermana sorda una rectificación registral ni cuando vendió a los demandados en 2002 manifestó nada en la Notaría al otorgar escritura, observándose que esta escritura de segregación se contiene la misma descripción registral de 1967; en definitiva, se ignora los motivos que tuviera el Sr. Nemesio para acudir al Notario a efectuar esa rectificación y a instancias de quién, pero desde luego carece de validez para modificar la descripción registral en el punto del carácter medianero del pared, pues fue hecha sin participación del entonces propietario D. Carmelo ni tuvo nunca acceso al registro cuando pudo haberlo tenido a instancias de las interesadas, Dña. Clara o Dña. Mariola o ambas.

Por lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto confirmándose la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Villacarrillo con fecha 20 de mayo de 2013 , aclarada por auto de 27 de mayo de 2013, en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 190 del año 2011, debemos de confirmarla íntegramente, condenando a los apelantes a las costas del recurso, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.