Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 230/2011 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 36

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Catorce de Febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Cambiario, seguidos en primera instancia con el núm. 449/10, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 230/11 , a instancia de PROGRESAN S.L. , representada en la instancia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora Dª. Maria Teresa Cátedra Fernández y defendida por el Letrado D. Luis Fernando Salido Ruiz contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUCA COMYSER , representada en la instancia y en la alzada, como parte apelada, por la Procuradora Dª. Nieves Saavedra Pérez y defendida por el Letrado D. Esteban Barranco- Polaina Calles.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda de oposición cambiara presentada por la Procuradora Sra. Saavedra Pérez en nombre de la entidad SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA COMYSER contra la sociedad PROGRESÁN SL, acuerdo dejar sin efecto la ejecución despachada y el alzamiento de los embargos preventivos y demás medidas cautelares adoptadas, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por PROGRESAN S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por S.C.A. COMYSER; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 2ª se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, alzada la suspensión de las actuaciones causa de prejudicialidad y practicada la prueba documental en su día solicitada con el escrito de recurso se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Enero de 2013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

SE RECHAZAN los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la excepción causal de falta de provisión de fondos esgrimida por la ejecutada en su demanda de oposición a tenor de lo dispuesto en el art. 67.1 LCCh , frente a la acción ejecutiva cambiaria directa ejercitada por la actora contra la librada y los avalistas de las seis cambiales en que se apoya la ejecución solicitada, libradas todas ellas el 22-12-09, por importes de 96.000 euros, 96.000 euros, 11.335,80 euros, 39.029,25 euros, 48.000 euros y 60.071,26 euros, total 350.437,01 de principal, con progresivas fechas de vencimientos a partir del 15-1-10, incluyendo además la cantidad de 10.513,11 euros por gastos de devolución y 108.285,03 para intereses y costas, al concluir el Juzgador -basándose en el informe técnico de la Sra. Araceli , proyectista y directora de la obra-, partiendo del contrato de obra suscrito el 19-8-08, que como negocio jurídico subyace entre las partes y por el que la ejecutante se obligaba a la construcción de una nave industrial en la parcela de la que disponía la ejecutada en el Parque Científico-Tecnológico del Aceite y del Olivar 'GEOLIT' sito en el término municipal de Mengibar, que existió un incumplimiento defectuoso culpable imputable a dicha ejecutante en cuanto que a la obra le faltaban partidas por ejecutar y otras eran defectuosas y fundamentalmente porque considerando esencial el término de entrega pactado entiende han de ser de aplicación las penalizaciones pactadas que sólo en dos meses, aun siendo el retraso muy superior, superaban con creces la cantidad reclamada a través de los efectos, por lo que aun tratándose de un incumplimiento parcial, lo considera de entidad suficiente para fundar la excepción opuesta, debiendo consiguientemente estimar la misma.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación procesal de la ejecutante libradora de las cambiales, esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, alegando en esencia que la relación negocial a la que responden u obedecen los efectos no es concretamente la obra incluida en el contrato suscrito, sino los incrementos de obra que hubieron de realizarse con posterioridad sobre el presupuesto inicial, como resulta de la fecha de libramiento de las mismas, posterior no ya al contrato en el que no se preveía dicha forma de pago, sino a la emisión de la última certificación de obra que insiste fue la sexta presentada, de modo que no le son aplicables las penalizaciones por retraso pactadas como se pretende. Argumenta además que las obras fueron terminadas en tiempo y forma según la certificación final de obra aportada por la apelante como más documental, no siendo cierto además que como se razona en la instancia la ejecutada no hubiera podido ocupar la obra aun por no estar terminada, pues de la diligencia negativa de notificación y requerimiento, así como de las facturas de Endesa aportadas, se deriva que la ejecutada viene ocupando la nave desde hace tiempo. Finalmente impugna el pronunciamiento por el que se le condena en costas por entender que cuando menos se han de apreciar serias dudas de derecho ante la doctrina contradictoria de las AA.PP. sobre el alcance de la excepción opuesta.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y antes de entrar en el análisis del mismo, conviene aclarar aunque sólo sea de forma somera, la improcedencia de la admisión del motivo de nulidad pretendido por la falta de práctica de la testifical del Sr. Héctor , pese a haber sido admitida previamente por el Juzgador de instancia como se alega, por su palpable erróneo planteamiento concretamente por infracción de normas y garantías procesales a tenor de lo prevenido en el art. 459 LEC en relación con el art. 24 CE , denunciando haber sufrido indefensión, pues ya de principio tal nulidad habría sido alegada de forma totalmente extemporánea y ello conllevaría su rechazo pues aun no concediéndose trámite de conclusiones en la vista, nada le impidió a la apelante hacer constar su protesta o exigir la práctica de tal testifical al comunicar se prescindía de la misma, por lo que la supuesta, que no real indefensión que se alega, al haber guardado silencio consintiendo por tanto tal decisión, sólo a ella sería imputable por su pasividad y en consecuencia a ninguna nulidad podría dar lugar( SSTC 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

En cualquier caso y fundamentalmente, es erróneo el planteamiento porque lo procedente no era solicitar la nulidad con retroacción de actuaciones al momento de celebración de la vista, sino intentar la subsanación de dicha falta de práctica, proponiendo la misma para que lo fuese ante este Tribunal de apelación, pues es claro el art. 465. 4 pfo. 2º LEC en cuanto a que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

Se rechaza pues el motivo analizado y entrando pues en el que constituye realmente la base o eje de la impugnación, habremos de dar por reproducida aquí la doctrina jurisprudencial y de las AA.PP. en orden a la excepción causal opuesta, a fin de evitar repeticiones innecesarias, mereciendo resaltarse sólo que conforme a tal doctrina la carga de la prueba de la provisión de fondos o inexistencia de relación causal corresponde al que opone la excepción, es decir, al deudor cambiario, doctrina mantenida por el TS desde la sentencia de 20-11-2003 , desarrollada por la de 17-04-2006 y seguida por la jurisprudencia menor, pudiéndose citar entre las más recientes las SAP de Zaragoza de 16-10- 2009 , Cáceres 10-09-2009 , Madrid 1-09-2009 , Valencia 6-07-2009 , Jaén 30-06-09 y 4-06-2009 , Vizcaya 3-06-2009 , Barcelona 21-05-2009 , Córdoba 12-02-2009 , y la de Jaén 4-03-2010 , entre otras muchas, lo que es acorde con el principio de distribución de la carga probatoria, recogido en el art. 217 LEC , conforme al cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2) y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior (apartado 3), y a la presunción de existencia de causa contenida en el art. 1277 Cc mientras no se pruebe lo contrario por el deudor.

Por tanto, el deudor debe acreditar que ha existido un incumplimiento absoluto de la obligación primitiva, pues es reiterada y pacífica la doctrina mantenida por las respectivas Audiencias Provinciales, en orden a que la excepción de falta de provisión de fondos ha de ser rechazada, cuando se prueba, la existencia de la relación de provisión, sin necesidad de entrar en el análisis de pormenores o vicisitudes de dicha relación, suponiendo la existencia de relaciones comerciales entre las partes y la firma del pagaré un reconocimiento implícito de la deuda, que es en principio suficiente, dado el carácter sumario del procedimiento en el que nos encontramos, para mandar seguir adelante la ejecución despachada, sin perjuicio de que el ejecutado pudiera acudir a la vía declarativa para discutir la efectividad de la deuda ( SSAP Alicante 21-1-00 , AP Burgos 26-1-00 , AP Pontevedra 17-2-00 y AP Toledo 11-5-00 ).

Es decir, se hace necesario distinguir, como hace la doctrina y se expone en la instancia entre contrato causal totalmente incumplido ('exceptio non adimpleti contractus') y contrato causal cumplido defectuosamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), debiendo prevalecer sólo en el primer caso la falta de provisión de fondos, pues el incumplimiento del contrato subyacente por el librador afecta a la reciprocidad propia del negocio causal y determina que el aceptante de la cambial o el firmante del pagaré no sea deudor de la contraprestación, en tanto que en el segundo rechaza la posible reconducción del caso a la falta de provisión, que existe desde el momento en que una parte ejecutó sustancialmente lo convenido y la otra aceptó la cambial o cambiales en pago de lo recibido, diciéndose que la peculiar naturaleza del juicio ejecutivo debe impedir el examen del negocio fundamental, no debiendo aquel convertirse, so pena de quedar desvirtuada su verdadera naturaleza, en juicio exhaustivo y amplio sobre valoración, cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente ( SSTS 9 de febrero de 1977 , 9 abril 1985 , 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988 y 17 marzo 1989 ).

Ahora bien, como se resaltó en sentencia de esta Sala de 5-03-2010 , dicha doctrina no debe ser objeto de una aplicación tan rígida y debe ser matizada, debiendo entender la concurrencia de la falta de provisión también en aquellos casos en que el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho exceda del nominal mismo de la letra o del pagaré que se pretende ejecutar, pues entonces parece que, si no se quiere contrariar la buena fe del trafico y el espíritu mismo del art. 67 de la Ley Cambiaria , no cabe excluir que el incumplimiento parcial, defectuoso o irregular pueda sustentar la excepción cuando el montante cuantitativo del daño originado tenga la suficiente entidad o trascendencia como para justificar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, siempre habida cuenta de la finalidad perseguida y de la facilidad o dificultad de su subsanación, y desde luego cuando aquel montante iguale o sobrepase el nominal de la letra.

En apoyo de lo anterior, hemos de poner de manifiesto que la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión abriendo la posibilidad de excepción tanto al incumplimiento total como al incumplimiento parcial, SSTS de 23 de diciembre de 2.010 , 18 de enero de 2011 , y 23 de enero de 2.012 .

A la luz de dicha doctrina pues y examinada la documental aportada por las partes así como la grabación conteniendo la prueba personal practicada, estamos en disposición ya de concluir que asiste la razón a la apelante en su recurso, debiéndose apreciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia y que entendemos efectivamente de forma algo simplista se limita a tener únicamente en cuenta la certificación emitida por la Sra. Araceli , Directora de la obra y que como doc. nº dos se aporta con la demanda de oposición, pero obviando incluso algunas de las aclaraciones efectuadas por la misma y más aun los interrogatorios y el resto de las testificales practicadas y demás documental antes referida.

Efectivamente, lo primero que cabe apreciar en apoyo de la conclusión adelantada, es que el contrato suscrito entre las partes -doc. nº 1 demanda- el 19-8-08, si bien pudo reflejar en un principio las reglas por las que las partes decidieron regirse en el futuro, es claro que fue objeto de numerosas modificaciones a lo largo de la ejecución, sirva de ejemplo que tanto la desorbitada penalización que se convenía en la estipulación sexta por retraso injustificado debía haber sido retraída o deducida de cada una de las certificaciones mensuales que se pactaron como forma de pago en la estipulación octava, con la posibilidad de recuperación de lo abonado como sanción en las sucesivas y sin embargo no lo había sido aun emitida la sexta correspondiente a la obra ya finalizada al menos en lo sustancial y suficiente para emitir el certificado final de obra de fecha 26-10-09 según proyecto como afirmó la Sra. Araceli , aclarando que según creía recordar sólo faltaba la colocación de una puerta en la buhardilla - 33:05 y 39:56-, y lo mismo se puede decir de la retención del 5% que como garantía se preveía en la cláusula 15ª, es más resulta más que significativo que el libramiento y consiguiente aceptación y avales de los efectos cuyo importe se reclama se llevase a cabo el 22-12-09, dos meses después de la certificación final de obra referida, y más significativo aun resulta que el importe total de las cambiales se corresponda en la práctica con las tres últimas certificaciones emitidas y firmadas por la constructora y la Dirección facultativa, lo que sin duda parece responder a la existencia de retrasos en el pago por la comitente en base a lo estipulado como además ocurrió según manifestó en juicio la Sra. Ingeniero al contestar que las retenciones no se hacían según contrato porque había demoras en el pago de las certificaciones y las partes según le explicó el representante de la ejecutada, habían dejado su aplicación para final de la obra.

Es cierto que como se denuncia por la apelada, las alegaciones contenidas en el escrito de recurso por las que se pretende que el importe de las cambiales no se corresponde con la obra ejecutada según contrato, sino con las demasías o ampliación que posteriormente se convino son cuestiones novedosas no esgrimidas en la escueta impugnación de la oposición en el acto del juicio limitada a negar las deficiencias y falta de terminación de la obra y en consecuencia estaría vedado a este Tribunal siquiera su examen, aunque no cabe duda que tales ampliaciones hubieron de existir a la vista de que la última certificación emitida el 21-10-09 a origen también suscrita por la Dirección facultativa, ya ascendía 1.019.300,53 euros, cuando la obra presupuestada lo fue por importe de 800.000 euros y el ajuste de mediciones se calculaba de forma aproximativa en los 60.000 euros según certificación aportada con la demanda. Ahora bien, ello no obsta para tener en cuenta la ampliación que ya se trató de justificar en la instancia y que lógicamente no habiendo sido ni siquiera discutida, conlleva como consecuencia ya de principio el no poder hablar de penalización por retraso del plazo pactado en el contrato en la que fundamentalmente -reiteramos- se basa la resolución de instancia, para la estimación de la excepción, pues lógicamente dicho término se pactó en razón de la obra inicialmente contratada y no se puede sin más tener dar por buena una certificación que para fijar el retraso sólo se ciñe a la fecha inicialmente fijada por las partes para la terminación obviando no obstante tal aumento de obra.

Así pues de lo expuesto hasta ahora, habrá de convenir se deriva al menos una importante novación objetiva del contrato inicial, incluido el plazo de terminación, que por más que se manifestara por la Sr. Araceli con relación al mismo que el retraso imputable calculado fue de cuatro meses y veinte y cuatro días, descontados ya 32 días por inclemencias del tiempo e imponderables, tampoco puede ser admitido como se hace en la instancia, pues además de lo expuesto, es cierto como alega la apelante, que el representante legal de Construcciones metálicas Ruiz - RUYME-, hizo dos afirmaciones relevantes en su testimonio, la primera que fue contratada por la ejecutada COMYSER SCA y la segunda que como ya constaba en la certificación aportada por la apelante, comenzó sus trabajos de ejecución de estructura y cubierta de la nave el 23-2-09 y los terminó el 29-5-09, esto es un mes más tarde de la fecha de finalización de la obra pactada, añadiendo que lógicamente era imposible dicha finalización por la contratista por ser la mayoría de los trabajos a desarrollar por la misma posteriores al montaje de estructura y cubierta, luego difícilmente le podría ser imputable el mencionado retraso.

Pero es que además, si bien pudiera haberse contemplado como trascendental que la finalización de la obra habría de ser el 28-4-09, las novaciones referidas y los actos posteriores de la ejecutada demuestran bien a las claras una voluntad totalmente distinta hasta el punto de contradecir de forma diáfana las alegaciones en que trató de apoyarse la oposición formulada y que fueron acogidas en la resolución recurrida, de modo que atendiendo a las más elementales reglas de la lógica, no se entiende que como dijimos se libraran las cambiales por el importe equivalente a las tres últimas certificaciones dos meses después de emitir el certificado final de obra manifestando que la misma había sido terminada en tiempo y forma según la testigo perito -40:29-, si no es por que realmente y por las circunstancias que fuesen no concretadas en la causa las partes convinieron una prórroga para dicha terminación. Es más, el propio representante legal de la ejecutada admitió como cierta la reunión posterior con la Agencia IDEA para pignorando la subvención que habrían de recibir, pagar el principal de las cambiales -25:13- y el Sr. Agustín , asesor de COMYSER SCA, admitió que intervino en reuniones con el ejecutante para pagos atrasados de la obra y se barajaba la deuda correspondiente a las últimas seis letras no abonadas -46:17-, existiendo interés en que fuese satisfecha, para evitar gastos de vencimiento, siendo una de las alternativas la de la pignoración de la subvención que no llegó a buen término por existir conflicto societario que bloqueó la decisión de la Asamblea -49:23-.

Basta pues, el resultado conjunto que de la prueba analizada acabamos de exponer y al margen de que yerra también el Juzgador en afirmaciones tales como que se frustró el fin económico pretendido por la ejecutada por la esencialidad del plazo por existencia cuando de la diligencia negativa de citación y requerimiento de COMYSER de fecha 26-3-10, se deriva que mucho antes de la interposición de la demanda ya se había trasladado a la nueva nave contratada en GEOLIT, manzana n1 50, Avda. de la Innovación s/n, como lo acreditan además las facturas de consumo eléctrico aportadas también por la ejecutante, para justificar la conclusión que inicialmente anunciábamos, siendo así que sin perjuicio de que realmente pudiera existir cierto grado de incumplimiento defectuoso, al apreciarse deficiencias de ejecución como goteras, sellado y remate de pintura como manifestó la Sra. Araceli , además de la necesidad de ajuste de mediciones o algunos flecos de la obra por terminar, que en cualquier caso ni siquiera alcanzarían la tercera parte del importe principal por el que se libraron los efectos y carecen en consecuencia de la entidad suficiente como exponíamos según la doctrina jurisprudencial al inicio transcrita para fundar la excepción opuesta, sin perjuicio además de que como también hemos razonado gran parte de la base fáctica de la misma, viene contradicha por los propios actos de la ejecutada posteriores incluso a la ejecución de la obra que se pretende retrasada y más aun a la fecha de la suscripción del contrato, cuya discusión excedería por tanto del ámbito del Juicio Especial en el que nos encontramos, no siendo por ende atendibles a riesgo de desvirtuar su naturaleza.

Se estima pues por todo lo expuesto la apelación interpuesta, debiendo por ello modificar igualmente el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, que conforme previene el art. 394 LEC , habrán de imponerse a la ejecutada demandante de oposición.



TERCERO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-; procediendo igualmente la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jaén con fecha 28-10-11 en autos de Juicio Especial Cambiario seguidos en dicho Juzgado con el número 449 del año 2.010, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, desestimando la demanda de oposición presentada por la representación procesal de COMYSER SCA, procede mandar seguir adelante con la ejecución despachada a favor de PROGRESAN S.L. por importe de 350,437,01 euros de principal, 10.513,11 euros por gastos de devolución de las cambiales y 108.285,03 euros presupuestados para intereses y costas, todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a dicha demandante de oposición, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.