Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 29/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 77

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Veintitrés de Abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 23/08, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 29/2013 , a instancia de D. Jenaro , representado en la instancia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora Dª. Maria José Martínez Casas y defendido por el Letrado D. Alfonso Jesús Casado Rodríguez contra Dª. Sagrario , representada en la instancia por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo y en la alzada, como parte apelante, representada por la Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín y defendida por el Letrado D. Bartolomé Carrascosa Rodríguez.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Jenaro contra Dª. Sagrario , debo absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones formuladas en su contra, y ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Que desestimando la demandada reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Sagrario frente a D. Jenaro , debo absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra y con condena en costas a la parte demandada reconviniente'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso respectivamente por el demandante-reconvenido D. Jenaro así como por la demandada-reconviniente Dª. Sagrario , en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basan su recurso.



TERCERO.- Dado traslado de los escritos de apelación se presentaron sendos escritos de oposición por las partes respecto de su contrario; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 2ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11/03/2013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima tanto la acción de resolución contractual que conforme a lo dispuesto en el art. 1.124 en relación con el art. 1.101 Cc ejercitaba el actor como comprador respecto del contrato de compraventa suscrito el 14 de marzo de 2.007 entre las partes y que tenía por objeto las fincas rústicas con nº registral NUM000 y NUM001 propiedad de la demanda, así como la reconvención formulada por esta y por la que a tenor de los mismos artículos peticionaba el cumplimiento de dicho contrato, se alza la representación procesal de ambas partes combatiendo la resolución recurrida mediante sendos recursos de apelación.

Por su parte el actor, esgrime como motivo eje de su impugnación, la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 1.124 citado y de los arts. 1.125 y 1.500 Cc , así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ya que pese a la incongruencia citra petita denunciada inicialmente y los diversos apartados en que estructura el escrito de recurso, lo que viene a argumentar en esencia es que de la practicada se ha de estimar que la Juez a quo yerra al imputar al mismo el incumplimiento culpable por falta de abono del precio pactado y afirmar que la demandada reconviniente sí cumplió o trató de cumplir con su obligación de otorgamiento de escritura pública y entrega de la cosa vendida, porque fue esta última contraprestación la que se negó a hacer efectiva al no aceptar el comprador la imposición de otras obligaciones que se le exigieron, en concreto el pago de una deuda que la actora mantenía con Piensos Carn y la indemnización que Ganados Cortijos 'El Torero' tenía que abonar a sus trabajadores, habiendo igualmente acreditado que nunca fue entregada la posesión de la finca al comprador como se mantenía de contrario, argumentando finalmente que tampoco se le puede imputar como se hace en la instancia la pérdida de la primera de las fincas citada por el impago por la actora del préstamo hipotecario suscrito por la misma y sólo debido a la pasividad de esta última, terminando por todo ello por solicitar la estimación íntegra de la demanda incluida la indemnización de daños y perjuicios por los gastos realizados en la finca y la pérdida de las cerdas compradas para dicha finca o subsidiariamente la devolución de la cantidad de 100.000 euros entregada a cuenta, más los intereses legales de dicha suma.

Por su parte la representación de la reconviniente, impugna la resolución recurrida igualmente por incurrir en el vicio de incongruencia, pues si de sus razonamientos se extrae que la única parte incumplidora fue el comprador demandante respecto de la prestación de pago del precio y consiguientemente se concluye que la pérdida de la finca hipotecada por ejecución de la misma por Caja Sur fue debida a tal incumplimiento, no se pueden hacer recaer sobre la apelante las consecuencias de dicha pérdida, sino sobre el actor reconvenido al que declarando la validez y perfección del contrato se debe condenar al pago del precio de la finca registral nº NUM001 , que fija en 271.000 euros y otorgamiento simultáneo de la correspondiente escritura pública, con los intereses legales de dicha suma desde el 13-12-07.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, comenzando por el análisis de la apelación interpuesta por el actor principal y denunciada que ha sido la existencia de error en la valoración de la prueba, hemos de partir con carácter general de la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07 o en las más recientes de 12-5-09, 29-6-10 ó 17- 1-12, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que entendemos no concurren en el presente supuesto al menos en lo que respecta al motivo principal de impugnación, en cuanto a que aun no compartiendo la débil y ciertamente sesgada y errónea valoración que efectúa la Juez a quo, del análisis de todos los medios, documental propuesta y testificales practicadas incluida la del Sr. Luis Francisco , a la realmente no se hace mención alguna en la sentencia, la conclusión que alcanzamos como explicaremos es la misma, esto es, que realmente no se puede estimar acreditado el incumplimiento culpable de la demandada vendedora en el otorgamiento de escritura pública y sí la del apelante comprador en cuanto al pago del precio.

Efectivamente, abundando en la doctrina que se transcribe en la instancia y como declara la reciente STS de 18-1-13 , la resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el art. 1124 Cc , como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio.

Completando dicha doctrina jurisprudencial relativa a la resolución contractual en las obligaciones recíprocas, y como resalta la STS de 19-12-12 , con cita de otra anterior de 12-2-07 que a su vez cita la de 26-10-78, cuando con base a lo dispuesto en el art. 1124 Cc , cada una de las partes imputa el incumplimiento a la otra, en 'los supuestos de incumplimientos dobles se hace necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica', porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 Cc no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación', según doctrina contenida en las sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 .

En coherencia con la anterior doctrina, las sentencias de 30 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1986 consideran que 'lo esencial para calificar el incumplimiento contractual a los efectos del art. 1124 Cc es la valoración de las conductas contractuales refractarias a la ejecución del negocio', y la sentencia de 11 de diciembre de 2009 , con cita de otras anteriores y a propósito de la exceptio non adimpleti contractus, declara que en modo alguno cabe estimar la misma si la prestación de la otra parte contratante fue de indudable provecho o utilidad para quien alega la exceptio. De ahí que la sentencia de 14 de diciembre de 2001 , fundándose entre otras razones en la jurisprudencia sobre el art. 1.124 Cc , negara que en un contrato de obra el contratista viniera obligado a terminar la obra en su totalidad si el comitente dejaba de pagar las cantidades pendientes por obras ya ejecutadas.

En suma, ante casos como el presente, es esencial atender a la reciprocidad para valorar los incumplimientos de cada parte contratante, pues lo que no cabe admitir es que una de las partes se sitúe en una posición de ventaja gracias a su propio incumplimiento para, desde esta posición, exigir a la otra parte que cumpla íntegramente y a la perfección sus obligaciones contractuales.

Es cierto pues y lo reiteramos aquí de nuevo, que uno de los requisitos esenciales para que pueda prosperar una acción basada en el artículo mencionado, tanto sea la resolución del contrato, como el cumplimiento de las obligaciones que de él derivan, es que el reclamante haya previamente cumplido las obligaciones que le incumbieren. No puede prosperar la acción si quien la ejercita no ha cumplido plenamente lo que le incumbe o han incumplido ambos contratantes ( SSTS de 3 de julio de 2012 , 15 de diciembre de 2011 , 18 de octubre de 2011 , 15 de julio de 2011 , 11 de marzo de 2011 , 27 de octubre de 2010 , 4 de octubre de 2010 , 8 de octubre de 2008 , 7 de octubre de 2005 , 27 de diciembre de 1990 y 15 de octubre de 1984 , entre otras), o que con su actitud impida a la otra parte el cumplimiento del contrato ( STS de 21 de diciembre de 2011 ) Las únicas excepciones a dicha doctrina son: (a) Que el incumplimiento del demandante sea consecuencia de una previa contravención de la otra parte de tal entidad que le libere de su compromiso, pues quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución o el cumplimiento contractual, quedando eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones. (b) Cuando el incumplimiento del demandante deriva de la actitud adoptada por el otro contratante, que impidió el cumplimiento del reclamante. (c) Que no se trate de un verdadero incumplimiento, por afectar a la falta de prestaciones accesorias poco relevantes ( SSTS de 1 de octubre de 2010 , 12 de febrero de 2007 , 22 de diciembre de 2006 , 6 de octubre de 2000 y 1 de marzo de 1993 .

A la luz de dicha doctrina y de la exégesis que la misma impone sobre la conducta de las partes, habremos de poner de manifiesto, comenzando por el testimonio omitido en la instancia, que examinado el mismo desde luego esta Sala no puede extraer las conclusiones que de forma tan contundentes se tratan de hacer ver en cuanto al incumplimiento de la vendedora, es cierto que el mismo afirmó que estuvo en la notaría el día 13-12-07 y que lo hizo como se dice de contrario, porque Jenaro le pidió que lo acompañara, que se empezó a liar un poco al parecer por discrepancias relativas a piensos Jiménez y piensos Carn, que Alonso se levantó, hizo amago de volver y dijo que no se firmaba -1:00:23-, que cree que no se planteó cuestión sobre la cuantía del precio, sólo sobre el reparto del valor de las edificaciones de la finca, pero no recuerda que se discutiera por el precio, tampoco que Alonso manifestara nada en contra de los pagarés con fecha vencimiento a un año y que Jenaro en esa misma mañana hizo el traspaso a la cuenta de la Sra. Sagrario de la amortización pendiente del préstamo hipotecario que pesaba sobre la finca, aunque hubo de rectificarse el apunte al día siguiente por no haberse firmado la escritura -1:02:50-.

Pero no es menos cierto que dicho testigo también afirmó que conocía que el precio del contrato privado suscrito previamente el 14-3-07 era de 525.000 euros y aunque manifestó que por ello no se discutía, añadió que Alonso le decía que no quería nada en dinero B, y Jenaro decía que 25.000 euros iban en B porque Alonso quería -1:06:00-, aclarando además que él sólo estuvo presente en el despacho de la Sra. Notaria, pero que Alonso y Jenaro se fueron solos a una sala antes de entrar en el mismo y desconoce lo que hablaran -1:08:43-.

De la totalidad del testimonio habrá de colegirse pues, que aun habiendo presenciado la discusión expuesta, no se puede extraer de ello como se pretende que el impedimento para firmar la escritura fuese porque Alonso quisiera obligarlo a pagar la deuda de piensos Carn y que asumiera el despido del trabajador, aunque este último extremo pudiera venir en parte apoyado por el acta de conciliación que se celebró ante el CMAC por el despido de Hernan -f. 198- en la que consta como manifestación de Alonso que desde la firma del contrato privado, concretamente desde el 1-4-07, Jenaro tenía que hacerse cargo de dicho trabajador, cuestión luego solventada en contra de aquel en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de 27-2-08 -doc. nº 1 contestación a la reconvención - fs. 111 y stes.-, en base entre otros medios de prueba, a la propia carta de despido remitida por Alonso a dicho trabajador -doc. nº 3, f. 116-.

Ahora bien, aun pudiendo deducirse de tal testimonio y documentos referidos, la posible exigencia por Alonso de obligaciones no asumidas en el contrato de compraventa entre las partes, que en cualquier caso no se puede entender como plenamente justificado fuese como se quiere la causa de la falta de consumación de la venta, no se pueden omitir tampoco otros medios de prueba, desde luego más fiables como es el propio acta de presencia aportada por el actor como doc. nº 5 de la demanda otorgada a su instancia el 13-12-07 -f. 20 y stes.- y en la que expresamente la Sra. Notaria hace constar -f. 22 vto.- 'Siendo aproximadamente las 17:30 horas del día de hoy se personan en esta Notaría D. Patricio , requirente del presente acta y Dª Sagrario ..., al objeto de formalizar escritura de compraventa de las fincas del término de Vilchez, registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de La Carolina. Una vez leída la escritura de compraventa y aportados por el comprador los medios de pago cuyas fotocopias incorporo a esta escritura, la parte compradora se niega al otorgamiento de la compraventa.'. Igualmente y como doc. nº 1 de la contestación y reconvención consta acta de constancia a instancia de la vendedora de fecha 19-2-08, en la que la Sra. Notaria hace constar que no se firmó la escritura y que el precio que constaba en la misma era el de 500.935,16 euros -f. 70-.

A dichos documentos notariales habrá que añadir que si bien en el contrato privado de compraventa de fecha 14-3-07 -doc. nº 1 demanda, f. 15-, no se hacen constar los medios de pago del precio aplazado -a parte de la subrogación en los 254.000 euros de la hipoteca constituida sobre la finca nº NUM000 -, esto es, respecto de los 171.000 euros restantes, lo que sí se deja bien claro en la estipulación sexta es que dicha cantidad habría de hacerse efectiva a la firma de la escritura, luego negado por D. Alonso que se admitiera el pago de dicha cantidad mediante pagarés con vencimiento un año después de aquella firma, no se puede admitir sin más justificado el pacto previo alegado por el apelante, pues si bien es cierto que tales pagarés fueron avalados por Caja Sur el 11-12-07, consta además el recibo correspondiente aportado como doc. nº 7 de la contestación a la reconvención -f. 129-, tal circunstancia no implica por sí misma que se hubiera pactado tal novación en el pago en cuanto a dicho aplazamiento, pues D. Alonso lo que afirmó es que lo pretendido era el pago de dicha parte del precio a la firma de la escritura con cheques avalados o garantizados para asegurarse el cobro y caso contrario dinero en efectivo -10:10-.

Luego en resumen y a la vista del contenido del acta de comparecencia notarial presentada por el propio apelante y la dicción literal del contrato - art. 1.281 Cc -, habrá de convenirse no sólo que el apelante fuera el que se negó a la firma de la escritura, sino además aun no establecidos los medios o forma de pago, modificó el plazo estipulado para el mismo sin constar ni haberse justificado la existencia sólo indiciariamente apuntada de pacto alguno para ello, lo mismo que tampoco puede entenderse acreditado aunque pudiera resultar lógico por usual, que pese al precio inferior que se hizo constar en escritura, tuviese el efectivo para abonar el resto hasta completarlo.

Pues bien, además de lo expuesto se aportan con la contestación-reconvención como docs. 2 al 10 -fs. 72 a 81- sendos burofax requiriendo de nuevo al comprador para la firma de escritura el 28-12-07 y posteriormente para el 17-1-08, con la contestación del hoy actor negándose a ello y dando por resuelto el contrato por los perjuicios que manifiestan conocía la vendedora y que sólo se concretan al interponer la demanda, sin que en cualquier caso puedan estimarse por esta Sala acreditados los mismos, porque lo único que se justifica con los docs. nº 6 a 9 de la demanda -fs. 29 y stes.-, consistentes en acuerdo con Danbred España SL, la guía de origen y sanidad pecuaria, factura de sacrificio de cerdos en Málaga y la fotocopia de la factura de transporte, es que el día 14-12-07 recibió de Hellín en Vilchez 100 el primer lote de cerdos híbridos contratado, pero no como manifiesta que no tuviese lugar para su ubicación por tener las otras granjas de que disponía llenas como manifestó, porque como se deriva de la certificación de Cárnicas Humilladero S.A. obrante al f. 199, lo que dicha empresa adquirió de D. Jenaro 144 cerdos cebados con destino al sacrificio , adjuntando dos facturas de igual fecha 31-12-07, y la primera de ellas es la misma nº NUM002 que se aportó como doc. nº 8 con la demanda para justificar la pérdida de ochenta cerdas con valor genético por cuyo sacrificio decía haber perdido casi 20.000 euros, cuando por la expresada certificación parece ser se trataba de animales distintos.

Dicho lo anterior e independientemente del momento de puesta a disposición de las fincas, que luego veremos, la vendedora sí había cumplido al día del otorgamiento de la escritura con las obligaciones adquiridas para de rescindir el contrato de integración que tenía suscrito con la mercantil Bibiano y Cía. S.L. en cumplimiento de su obligación principal de entrega de la cosa, como resulta de la certificación de Piensos Carn -doc. nº 4 demanda, f. 19 y el testimonio del Sr. Arturo realizada como diligencia final -f. 477- y de la propia solicitud de rescisión de dicho contrato - doc. nº 2 de la contestación reconvención, constando que aceptada la misma, el ganado fue retirado de la finca desde entonces el 10-10-07 hasta el 12-12-07, esto es, aun no pactada fecha de entrega, de los actos posteriores a la firma del contrato - art. 1.282 Cc - se puede concluir que la rescisión del contrato de integración debía hacerse en el plazo de los meses siguientes como se hizo, así lo justifica además que el apelante comprara como manifiesta los animales que entendía necesarios para ocupar la finca y ello es así hasta el punto de que como el mismo manifiesta y se justifica documentalmente su llegada estaba prevista para un día después de la firma de la escritura.

En consecuencia, habremos de coincidir con la resolución de instancia en que el único incumplimiento que pudiera entenderse justificado sería el del comprador, sin haberse acreditado en cumplida forma como le correspondía que existiera previo incumplimiento sustancial de la vendedora que pudiera frustrar el fin económico perseguido con la compraventa como se insiste.

Ahora bien, desestimado el primer submotivo esgrimido, distinta suerte habrán de seguir los siguientes en orden a la entrega de la cosa a la fecha del contrato privado, que tampoco se llega a afirmar en la instancia, limitándose a concluir de forma ambigua que la vendedora no se negó a la posesión de las fincas, así como la relativa a la pérdida de la finca NUM000 por impago del préstamo hipotecario concertado por la primera y su imputabilidad al incumplimiento del comprador.

En cuanto a la primera cuestión, habremos de coincidir plenamente con el apelante en que la entrega de las fincas no se había producido a la fecha del otorgamiento de la escritura pública y menos aun como se pretende por la demandada reconvenida a la fecha del contrato privado en marzo de 2.007. Efectivamente, bastaría analizar la testifical propuesta a excepción claro está de la del D. Alonso, para poder concluir que todos manifestaron de forma concluyente que a D. Jenaro se le negaba la entrada en la finca y más aun siendo ganadero, por motivos de sanidad, así lo manifestó Don. Arturo y el Sr. Hernan como empleado de Ganados Cortijo El torero, que afirmó lo hacía por órdenes de aquel -1:13:23-, es más el mismo afirmó que Alonso le dijo que iba a vender la finca cuando se fueran los animales y que si bien en algunas ocasiones D. Jenaro visitó la finca, lo fue hasta que el gerente de Bibiano y Cía. le ordenó que no lo dejara, siendo altamente esclarecedor que manifestara que si él no le daba las llaves allí no podía entrar porque las fincas estaban cercadas -1:16:00-, admitiendo que no ejercía como propietario porque no tenía la llave en contra de lo anteriormente manifestado por D. Alonso, que la necesitaba incluso para entrar en la parte de olivar, habiéndosela dejado a un trabajador dos días para que arreglara el riego. A dichos testimonios, de los que se deriva que incluso la entrada para arreglo de lo que iba a ser de su propiedad no constituye acto de posesión alguna sino de mera tolerancia, como alega el apelante, habrá de añadirse lo manifestado por la Sra. Tarsila que tras limitarse a decir que ella vio a Jenaro entrar en una o dos ocasiones estando la puerta de la finca abierta, manifiesta que la cosecha de aceituna la cogieron ellos por indicaciones de D. Alonso -1:28:26-, que el pacto que tenían con aquel como caseros es el cuidado de la finca a cambio de recoger la aceituna y la casa, luz y agua gratis y algunos animales que les daba -1:30:58-, añadiendo que la finca es ganadera, que olivos hay muy pocos. A mayor abundamiento hasta la propia sentencia del Juzgado de lo Social más arriba citada, para justificar su falta de legitimación, viene a declarar como hecho probado que el Sr. Jenaro ni siquiera había llegado a entrar en la finca, luego no se puede admitir como se mantiene de contrario que se le entregaron las llaves al comprador y tomó posesión desde la suscripción del contrato privado, a excepción de la parte correspondiente a la explotación ganadera.

Igualmente, habremos de mostrar nuestro desacuerdo en que la pérdida sobrevenida de la finca NUM000 por impago del préstamo hipotecario, constante ya el presente procedimiento, fuese imputable al comprador, pues aun admitida la justificación del incumplimiento inicial del mismo en cuanto al pago del precio al que venía obligado, no se puede obviar que según la certificación de Caja Sur -doc. nº 11 contestación a la reconvención, f. 83-, el préstamo fue constituido el 5-10-06 y según la documental obrante al f. 352 y stes. consistente en el informe del Departamento de Gestión de impagados de dicha entidad, desde su concesión no se había abonado amortización trimestral alguna por el importe de 2.540 euros estipulados, de manera que no se puede afirmar en puridad que la ejecución de dicha finca se debiera a la falta de subrogación del comprador a fecha 13-12-07, pues ya el 5-10-07, esto es, dos meses antes de la consumación de la compraventa mediante entrega de la cosa y el precio aplazado, se debía pese a haber vencido un capital de 12.700 euros, 3.523,60 euros de intereses y 1.741,33 euros de demoras, luego la situación de impago era anterior al supuesto incumplimiento del comprador, siendo así por tanto sólo atribuible a la vendedora que pese a recibir el dinero del préstamo en cuantía de 254.000 euros y el pago a cuenta de la compraventa de 100.000 euros ya en el mes de marzo permaneció en tal situación, que no podía abocar sino a la ejecución de dicha garantía hipotecaria como después ocurrió, sin que además se haya intentado justificar que no se disponía de liquidez por cualquier otra causa pese a recibir esa importante cantidad de dinero y fuera la falta de subrogación la causante de la pérdida.



TERCERO.- Así pues, partiendo de las premisas expuestas y entrando en el análisis de la apelación interpuesta por la vendedora reconviniente, claramente procede el rechazo de la petición de cumplimiento parcial que se pretende por las razones que pasamos a exponer.

En primer término, habremos de partir que la venta de las dos fincas objeto del contrato privado de 14-3-07, la perdida una vez iniciada la litis, finca registral nº NUM000 y la nº NUM001 , lo fue según el contenido del mismo de forma unitaria y bajo un mismo precio, sin que por más que se pretenda en una construcción realmente subjetiva y voluntarista, se haya acreditado como resaltaba la Juez de instancia cual era el precio de una y otra de forma individualizada, ya que el hecho de que sobre la primera se constituyera una hipoteca por importe de 254.000 euros, no implica necesariamente que fuese ese el precio total de la finca -podía perfectamente ser superior- y desde luego no se acreditó ni que así fuera ni mucho menos cual fuese el valor o precio de la otra finca, carga que en cualquier caso correspondería a la apelante.

En segundo término, dicha venta unitaria tenía como finalidad esencial para el comprador, aun no establecida expresamente en el contrato, su destino a la explotación de ganado porcino, y no es que así lo manifestase el hijo del actor, es que también D. Alonso admitió que tal era finalidad del contrato suscrito -12:06-, luego parece lógico que la pérdida sobrevenida de la finca en la que se encontraban todas las instalaciones para tal fin, venía a suponer la lógica frustración del fin económico que motivó la compra por él efectuada, siendo así que discrepando con lo razonado en la instancia como expusimos más arriba, de dicha pérdida no se puede hacer responsable al comprador por no haber otorgado la correspondiente escritura, porque entre otros motivos el impago de las correspondientes amortizaciones que pudieran provocar aquella era incluso anterior a la firma del contrato privado de compraventa.

Llegados a este punto, habremos de traer a colación la reiterada jurisprudencia en lo que se refiere a la obligación de entrega del vendedor en interpretación de lo dispuesto en el art. 1.445 y concordantes del Cc ., fundamentalmente los arts. 1.468 y stes y al efecto se distingue el incumplimiento consistente en la falta de entrega o entrega de cosas diversas o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1.124 CC ., pues la inaptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio (SSTS. TS. 29-04-94, 12-6-95 y 02-09-98, 27-04-99) según la cual no cabe estimar como entrega de cosa defectuosa a que se refiere los presupuestos del arts. 1484 CC . cuando aquellos por su entidad física o funcional y habida cuenta del contrato impongan un incumplimiento contractual que haga inútil la cosa para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza. La inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición.

Concretamente y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia califica como 'aliud pro alío', por ejemplo los defectos en una máquina que la hacen prácticamente inservible o determinan un rendimiento inaceptable ( SSTS de 7-4 y 7-5-93 ). Esta misma Sala en sentencia de 3-10-11 , que se resalta por su similitud con el supuesto enjuiciado, vino también a determinar, aunque el eje de la discusión era la aplicación o no de la cláusula penal estipulada entre las partes, que era incardinable en el supuesto de aliud pro alio, aquel en el que se había vendido una finca como de regadío, toda vez que los pozos existentes en la finca comprada ni estaban legalizados ni eran susceptibles de serlo, perdiendo las legítimas expectativas de comprar una finca de regadío, y concluíamos que 'no cabe duda que si compraron en contrato una finca puesta de riego con cuatro pozos y se encontraron con que no podían ser legalizados, conlleva sin duda la posibilidad de que tales pozos ilegales le sean clausurados y la finca pase a ser de secano, lo que afecta a su valor y rendimiento, constituye un supuesto de inhabilidad del objeto, pues la finca litigiosa no cumple con la finalidad pretendida'.

A la luz de dicha doctrina pues, habremos de concluir que si bien a priori pudo haber un incumplimiento del comprador, con posterioridad sin duda se produjo otro incumplimiento por parte de la vendedora, que entendemos no estaba habilitada para solicitar el cumplimiento, pues si así lo pretendía debió conservar el objeto de la venta y es así que a la fecha de su reconvención 21-4-08, hacía ya casi tres semanas en la que se había declarado el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, concretamente el 3-4-08 -f. 353- y conociéndolo así la apelante al menos ya a la fecha de la primera Audiencia Previa que pretendió celebrarse.

Ante tal situación y siendo evidente que por razones de justicia, ni la resolución de la cuestión planteada puede quedar vacía de contenido, sin resolver, y a los fines de evitar un enriquecimiento injusto a favor de una parte y a costa de la otra, la solución más ajustada sería la propuesta por el art. 1.182, por remisión del art. 1.452 Cc , aun no siendo plenamente ajustable al supuesto enjuiciado, de declarar extinguida o resuelta la obligación con restitución de prestaciones, en el supuesto de autos el precio entregado a cuenta.

Al respecto y como resalta la STS de 3-7-07 , es cierto que principio de la perpetuación de la jurisdicción o invariabilidad del objeto del proceso que, una vez establecida la litispendencia ( STS de 22 de diciembre 2005 ), imponen los principios de rogación y disposición suele ser referido por la jurisprudencia, apoyándose en el tenor literal del art. 548 LEC de 1881 , aplicable este proceso por razones temporales, al momento de la iniciación del proceso mediante la presentación de la demanda ( STS de 28 de mayo de 1997 , 9 de abril de 2003 , 21 de mayo de 2004 , 6 de junio de 2006 y 29 de junio de 2006 ).

Sin embargo, sigue exponiendo tal resolución, el principio perpetuatio iurisdictionis no impide tomar en consideración (amén de otros supuestos en que rige el principio de oficialidad y verdad material), siempre que estén íntimamente ligados a los hechos discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda cuando despliegan una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, siempre que, como recuerda la STS núm. 828/1993, de 2 septiembre , con ello no se contravenga «[...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( art. 548 LEC 1.881), tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 LEC 2000 ', de modo que es por ello por lo que la pérdida de la finca referida habrá de ser tenida en cuenta a los efectos de apreciar la resolución que aun no presidida por el mutuo disenso, sí avocaron ambas partes a la misma.



CUARTO.- Se estima pues en parte la apelación del actor reconvenido pero en el sentido expuesto, desestimando la de la demandada- reconviniente, pero sin que procesa por las circunstancias excepcionales concurrentes y las dudas de hecho expuestas, expresa declaración de costas en ninguna de las dos instancias - arts. 394 y 398 LEC -, procediendo la devolución del depósito constituido para el primero y la pérdida para la segunda conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jenaro y desestimando el presentado por Dª Sagrario contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Dos de La Carolina con fecha 19-6-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 23 del año 2.008, debemos revocar la misma en el sentido estimando en parte la demanda inicial, acordar la resolución del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes el 14-3-07, con la obligación de la demandada reconviniente de devolver al actor reconvenido la cantidad de 100.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su entrega, confirmando el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención a excepción del pronunciamiento sobre costas, respecto del las que no cabe hacer expreso pronunciamiento en ninguna de las dos instancias, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir al actor principal y declarando la pérdida del constituido por la demandada reconviniente.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.