Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 30/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

JAEN

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚM. 1 de Jaén

JUICIO VERBAL NÚM. 55/12

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 30/2013

S E N T E N C I A Núm. 54

En la ciudad de Jaén a Cinco de Marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio Verbal núm. 55/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, Rollo de Apelación núm. 30/2013, a instancia de D. Avelino Y Dª. Custodia , representados en la instancia y en la alzada, como parte apelada, por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendidos por el Letrado D. Lorenzo Pérez Barajas, contra DELTIR 2006 S.L. , representada en la instancia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín y defendida por el Letrado D. Antonio Ruiz Joyanes.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Del Castillo Codes en nombre de D. Avelino y D. Custodia contra la entidad DELTIR 2006 SL, condeno a la parte demandada a retirar la estructura levantada en la pared de la vivienda propiedad de los demandantes, o a que la levanten en su propiedad y siempre respetando las distancias establecidas en el artículo 590 del CC , con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por DELTIR 2006 S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Avelino Y Custodia ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento, las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente; personadas las partes emplazadas y no admitida la prueba pericial propuesta en el escrito de impugnación del recurso de apelación por auto de fecha 04/02/2013 y que una vez firme elmiso, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción real de protección del derecho de propiedad ejercitada por los actores en base a lo dispuesto en el art. 348 Cc en relación a los arts. 590 y 572 del mismo Código , condenando a la demandada a retirar la estructura levantada -chimenea- en la pared de la vivienda de aquellos o a que la levanten en su propiedad y con las distancias establecidas por el art. 590 Cc citado, por considerar que el muro divisorio de los inmuebles de ambos litigantes, a partir del punto común de elevación no es medianero sino propio de los accionantes a tenor de lo dispuesto en el art. 572.2 Cc , se alza la representación procesal de la demandada esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, así como en la interpretación de la doctrina jurisprudencial que cita, arguyendo en esencia sobre la base del informe pericial por ella aportado, que no existiendo signo alguno contrario a la medianería - art. 573 Cc -, los actores en ningún momento han acreditado que la pared que el Sr. Perito sitúa como cerramiento de ambas viviendas construido sobre el eje divisorio de las mismas y en consecuencia con carácter medianero sea propia, apoyándose sin más en la presunción legal del art. 572.1 Cc , por lo que concluye se viene a invertir indebidamente la valoración de la carga de la prueba e infringir el art. 217.2 LEC ; subsidiariamente solicita la revisión del pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas procesales por existir serias dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO.- Centrado el objeto del debate y a fuer de ser reiterativos para su solución, se ha de recordar aquí la Jurisprudencia que establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, como pudiera calificar la aquí ejercitada, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13-6-98 ), de modo que una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego -como mantiene el apelante- el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen ( STS de 13-12-65 ), pues 'Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...',( SSTS 21 octubre 1892 , en el mismo sentido las STS 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 20 y 26-12-27 , 13-11-29 , 4-3-33 , 30-10-59 , 25-3-67 , 19-6-78 , 11-10-88 , 16-5-91 y 10-3-92 , entre otras muchas).

Desde tal punto de inicio, la cuestión que ahora se trata de combatir sin éxito, es la declaración del carácter privativo o propio de los actores que se hace en la instancia, como hemos apuntado, del muro en el que se adosó la chimenea desde el punto común de elevación de su vivienda con la de la demandada, no obstante antes de su análisis de lo que constituye el eje de la discusión, procede aclarar que aun pudiéndose observar como se denuncia, cierta contradicción entre lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida y el fallo, al concluir en el primero en base al informe de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento obrante en autos que no es aplicable lo dispuesto en el art. 590 Cc , por respetarse las distancias y medidas de protección establecidas por los reglamentos, no obstante ordenar en el segundo sea retirada la chimenea, lo cierto es que analizado en su conjunto el razonamiento y por más que la expresión no sea del todo afortunada, lo que el Juzgador ha querido expresar realmente es que la chimenea cumple con las distancias y medidas de protección que establecen las NN.SS. del Planeamiento Urbanístico de los Villares y por ello no sería aplicable dicho precepto, pero ello es sin perjuicio de que como se explica en el siguiente fundamento, los actores no vengan obligados a soportar el gravamen que con la obra realizada sobre su pared se les impone.

Aclarado lo anterior, lógicamente para la determinación del carácter medianero o no de una pared divisoria de inmuebles como es el caso, no basta con acudir a las conclusiones de la prueba pericial practicada sin más, pues habrá que tener en cuenta también las presunciones o signos a favor o en contra de la medianería que establecen los arts. 572 y 573 Cc , toda vez que aquella podrá proporcionar o aclarar los datos que conformen la base fáctica necesaria para determinar la concurrencia o no de los criterios de interpretación que el legislador establece, de modo que -y ahí es donde yerra el argumento de la apelante-, una cosa serán tales aclaraciones o criterios que desde el punto de vista técnico constructivo se expongan en este caso por el Arquitecto autor del Proyecto y director de la obra, Sr. Gaspar , y otra muy distinta que aquellos coincidan con los criterios o supuestos legalmente previstos para la determinación de la existencia o no de una medianería. Así pues, en atención a los signos que resultan de la prueba practicada y muy fundamentalmente de las fotografías aportadas como documentos nº 3 y stes de la demanda e incluso de la obrante a la pág. 3 del informe pericial referido, esta Sala ha de compartir plenamente las conclusiones alcanzadas por el Magistrado-Juez a quo, esto es, la acreditación de que el muro divisorio discutido a partir de ese punto común de elevación, es propio o privativo de los actores, porque aunque realmente dicho paramento es liso, sin existencia de hueco alguno, no existen retallos o albardillas y demás signos contrarios a la existencia de la medianería que el art. 573 Cc enumera, el art. 572.1º Cc , es claro en cuanto a que el carácter medianero alcanza sólo hasta ese punto común de elevación de las paredes divisorias de dos edificaciones contiguas, pero no por encima del mismo, y la razón no es otra según una reiterada y antigua jurisprudencia, que siendo permitida la elevación de tal pared o elemento común - art. 577 Cc - por cualquiera de los propietarios ( STS 5-6-1982 ), sin consentimiento del otro, mientras los demás no adquieran la elevación como les permite el art. 578 Cc , dicha elevación tendría carácter privativo, a diferencia de lo que de forma errónea mantiene en el escrito de apelación y en el informe pericial en el que trata de basarse, y para ello no es óbice por tanto, ni el que se trate de viviendas pareadas construidas bajo un mismo proyecto de ejecución, ni el que tal cerramiento común se haya levantado sobre el eje divisorio que separa ambas fincas, porque aun siendo así la lógica nos dice que los que realmente han tenido que abonar individualmente el precio de esa sobre elevación han sido los actores, no constando ni siquiera el intento de justificar que la demandada haya contribuido en nada, siendo además lo normal según las reglas de la experiencia, que ésta abonara el precio que le corresponde a la obra para ella ejecutada y no el mayor volumen correspondiente a los colindantes, de modo que como declara entre otras la SAP de Madrid, Secc. 13ª de 26-11-12 , en un supuesto prácticamente idéntico al presente, 'Aceptando lo expuesto en el primer párrafo del citado en el que las fincas de los litigantes también eran dos viviendas pareadas que se adosan entre sí compartiendo un muro 'encaballado', esto es, construido sobre el eje divisorio de predios que pertenecen a distintos propietarios, resulta efectivamente de aplicación lo dispuesto en el artículo 572.1º Cc a cuyo tenor se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, concluyendo por ello tras el análisis de la prueba practicada, que en el supuesto que se enjuiciaba, el demandante no tenía otro derecho que el que le otorgaba el art. 579 Cc hasta el antedicho punto común de elevación, es decir el de usar la hasta dicha altura la pared en proporción al derecho que tiene en la mancomunidad.

En resumen y para concluir, es claro que ante las dificultades de su acreditación, el legislador, a la hora de determinar la existencia de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574-1 del Cc , según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario, por lo que aquí interesa en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, y es así que tal dichos preceptos -aquí el art. 572.1 Cc - encierran una presunción de naturaleza legal, que conforme al art. 1250 Cc dispensa de prueba a los favorecidos por ella, aunque como tal, es susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( art. 1251 Cc ), de modo que en contra de lo alegado erróneamente en el escrito de apelación, habrá de convenirse tampoco existe infracción del art. 217.2 LEC , ni una indebida inversión de la carga de la prueba, porque partiendo de tal presunción era la demandada la que venía obligada a justificar que la sobre elevación era medianera, pero no como se quiere interpretando a sensu contrario los presunciones del art. 573 por ausencia de los signos que el mismo enumera, obviar y dejar sin efecto la presunción legal que claramente otorga el carácter de propia a aquella parte de la pared.



TERCERO.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación subsidiaria que respecto de la condena en costas también se efectuaba, pues como hemos reiterado en numerosas resoluciones -por todas, sentencia de 6-2-13 , por citar alguna reciente-, pues la argumentación esgrimida en el escrito de recurso carece de la más mínima virtualidad para la revisión pretendida, al no poderse extraer de la obtención de una licencia de obras la concurrencia de ninguna duda sobre el derecho que pretendía irrogarse, siendo clara en apoyo además de la decisión adoptada en la instancia que hemos de ratificar, doctrina jurisprudencial sobre los criterios de imposición de las costas procesales, al establecer -por todas, TS Sala 1ª de 9 junio 2006-, aunque con referencia al antiguo art. 523 LEC 1.881, que el sistema general de la LEC de 1.881, que se recogía en dicho precepto, introducido por Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente estimadas o rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

Pues bien, siendo esta la regla general y por lo que aquí ahora interesa, el sistema se completa por la facultad de no hacer expreso pronunciamientos sobre las costas causadas en aquellos supuestos en los que puedan concurrir circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, y al respecto la STS de 14 de julio de 2002 -por citar alguna, refiere la complejidad jurídica de la cuestión suscitada, la razonabilidad del planteamiento aunque no se estima la demanda y el hecho de tratarse de un tema polémico revelado por decisiones judiciales diversas, entre otras, siendo uniforme y reiterada la jurisprudencia que declara, que la concurrencia o no de tales circunstancias es materia reservada a la instancia no revisable en casación, sino solo la aplicación de la normativa en la materia, y su no apreciación aplicando el criterio legal del vencimiento objetivo no puede tacharse de error judicial, - SSTS de 20-9-00 ó 15-1-03 -, de modo que no procedería por ello como anunciábamos impugnación pretendida y menos aun reiteramos porque ni existe polémica alguna respecto del derecho aplicado, ni se puede entender como razonable la oposición formulada obligando a los actores a impetrar la correspondiente tutela judicial, de modo en base al principio de indemnidad total a la que estos tenían derecho, no se puede hacerles cargar con los gastos de un proceso al que se han visto irremediablemente avocados.

En resumen, no justificada la concurrencia como debiera haberlo sido de circunstancia alguna que pudiera avalar la aplicación de la excepción pretendida, frente al más justo criterio general del vencimiento objetivo, procede la desestimación como adelantábamos la impugnación analizada y con ella también de la apelación interpuesta.



CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; procediendo la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso conforme a lo establecido en la D.A. 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jaén con fecha 2-10-12 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 55 del año 2.012, debemos confirmar la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, declarando además la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.