Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 381/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 19

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Veinticuatro de Enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 79/11, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 381/2012 , a instancia de Inocencio representado en la instancia y en la alzada, como parte apelada, por la Procuradora Dª. Elisa Maria Marín Espejo y defendido por la Letrada Dª. Rosalía Amaro Pamos, contra Dª. Sandra , representada en la instancia por la Procuradora Dª. Maria de la Cabeza Jiménez Miranda y en la alzada, como apelante, por la Procuradora Dª. Beatriz Villén González y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Duro Almazan.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA MARIN ESPEJO en nombre y representación de D Inocencio contra Dª Sandra , debo condenar a la demandada a que indemnice a la actor en la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE euros con CUARENTA y OCHO céntimos por los daños y perjuicios ocasionados al haber procedido a suprimir la medianería, cantidad incrementada con el interés del art 576 de la LEC . Así mismo debo declarar que la finca del actor no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble de la demandada colindante por su lado izquierdo sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de FUENSANTA de MARTOS, condenándose a la demandada a efectuar a su costa las obras necesarias de cerramiento de las dos ventanas abiertas en colindancia con la finca del actor, declarándose el derecho del actor a construir sin respetar las mismas. Las costas se impondrán a la demandada '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Sandra , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Inocencio ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamientos de las partes; turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente y personadas las partes emplazadas se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Enero de 2013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en la instancia la acción de indemnización de daños y perjuicios por la apropiación por la demandada de la parte de medianería correspondiente a la vivienda del actor y que ha sido valorada en 6.929,48 euros, y la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas condenando a la demandada al cerramiento de las dos ventanas abiertas en la colindancia con la finca del actor, interpone recurso de apelación la parte demandada, basado en error en la valoración de la prueba, tanto respecto a la ocupación de la medianería como al grosor del muro medianero y a la valoración de la superficie ocupada, al sostener que la pared medianera fue reconstruida de común acuerdo con la entonces propietaria de la casa del actor Dña. Fátima y dado que dicha pared sigue siendo medianera ninguna ocupación se ha producido ni ninguna indemnización procede, así como también alega error respecto a las ventanas, que mantiene fueron abiertas en esa pared medianera reconstruida en 1987 con el consentimiento de la colindante, por lo que al tratarse de una servidumbre positiva habría sido adquirida por el transcurso del plazo de veinte años de prescripción.

A dicho recurso se opuso el actor, alegando que ninguna prueba ha propuesto la demandada para la vista oral, no habiendo sido ratificado en juicio ni sometido a contradicción el informe pericial del Sr. Lázaro , aportado con su contestación, y siendo tres los informes técnicos (el del perito del actor Sr. Braulio , el informe del Arquitecto Técnico Municipal del Ayuntamiento de Martos y el informe técnico de Urbanismo de la Diputación de Jaén) que coinciden en la ocupación por la demandada de la medianería integrando ese espacio en su vivienda, por lo que debe ser indemnizado el actor en el valor de esa superficie perdida, así como se considera que la obra referida , con la apertura de las ventanas, fue realizada en 1997, al constar solicitada en esa fecha por la demandada licencia de obra mayor para reforma de la vivienda, por lo que a la fecha de la demanda no habría transcurrido el plazo legal de prescripción de veinte años.



SEGUNDO.- Dado que se denuncia error en la valoración de la prueba, conviene exponer que como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09 ó en las más recientes de 30-04-2010 y 22-06-2010, entre otras muchas-, no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión, y que no se dan en el presente caso.

La demandada manifestó en la vista -a partir del minuto 00:35- que cuando reconstruyó su vivienda en 1987 se puso de acuerdo con su vecina Dña. Fátima (propietaria de la casa hoy del actor) para tirar la pared medianera y hacerla nueva, pagándola entre las dos, por lo que niega que se haya apropiado de la medianería y que la pared levantada sea privativa, manteniendo que la misma sigue siendo medianera, de ambos propietarios, en prueba de lo cual aporta además de la historia registral de su finca, sita en la DIRECCION000 , NUM000 de Fuensanta de Martos, la del actor, (nº NUM001 ), una licencia de obra menor (echar los tejados y techos) concedida el 8 de septiembre de 1987, un informe pericial emitido por el Arquitecto Sr. Lázaro y un acta notarial de manifestaciones de la Sra. Fátima de 10 de marzo de 2011.

Sin embargo, tal prueba no sólo ha sido contradicha por el actor sino que por sí misma carece de la validez probatoria necesaria. Así, comenzando por el examen de la historia registral de ambas fincas resulta que la demandada vive en la DIRECCION000 , NUM000 de Fuensanta de Martos desde el año 1983, pues la compró su marido ya fallecido para la sociedad de gananciales el 2 de noviembre de 1983 (y ella por herencia en 1999) pero la vivienda del actor, DIRECCION000 , NUM001 , no la compró Dña. Fátima hasta el 13 de junio de 1988, la cual la vendió el 29 de octubre de 1998 a Dña. Clemencia y D. Ramón , y éstos al actor D. Inocencio el 16 de mayo de 2003, luego en 1987, que es cuando la demandada dice que realizó las obras no le pudo dar su consentimiento Dña. Fátima , pues aún no la había adquirido.

Es más, esta Señora realizó a instancias de la demandada un acta notarial de manifestaciones el 10 de marzo de 2011, en la que expresaba que fue propietaria de la casa sita en el nº NUM001 hasta el año 1991 y que en el año 1987 acordó con Dña. Sandra la demolición de la pared medianera y construcción de una nueva que no ocupaba su parte así como que existían dos ventanas en la vivienda de la demandada que daban luces y vistas a la finca suya con su consentimiento. Pues bien, esta acta, además de contener datos incorrectos, como que fue propietaria hasta el 91 cuando según certificación registral lo fue entre el 88 y 98, por lo que mal pudo acordar ninguna obra en el año 87 con Dña. Sandra , fue rectificada por la misma Dña. Fátima ante Notario a través de otro acta de manifestaciones de 13 de septiembre de 2011, aportado a las actuaciones, en el que se desdice de todo lo anterior manifestando no recordar lo de la casa y las ventanas. Y ante tales contradicciones, tampoco ha sido propuesta por la demandada como testigo, por lo que como acertadamente expresó el Juez de Instancia no puede darse validez probatoria al supuesto consentimiento otorgado para la obra y apertura de ventanas.

Tampoco la licencia referida de 1987 acredita que la obra atinente a la medianería se realizase en esa fecha, pues habiéndose aportado por el actor licencia concedida a la demandada en 1997 relativa a obra mayor por reforma de la vivienda, no cabe duda que guarda mayor coherencia la demolición y posterior construcción de la pared divisoria entre las dos casas con la reforma de vivienda realizada en 1997 que con la obra menor solicitada en 1987, para echar tejados y techos, lo que ha de considerarse corroborado por las declaraciones de Dña. Sandra en la vista, al manifestar que la reforma consistió en tirar las tres primeras crujías de la vivienda y hacerlas nuevas, lo que se corresponde con las fotos unidas a los informes de ambos peritos, en las que se ve la pared de ladrillo nueva a todo lo largo de las tres primeras crujías mientras en las otras dos quedan retos del paramento primitivo, a lo que hay que unir finalmente la aseveración del perito Don. Braulio de que se trata de una construcción relativamente nueva, descartando una antigüedad de veintitrés años como tendría si se hubiera realizado en el año 1987.

Y el informe elaborado por el perito Don. Lázaro , en el que afirma que la pared de ladrillo que se observa como divisoria entre ambas fincas (foto de página 4) es la que se reconstruyó ocupando el mismo espacio de la medianera y que sigue siendo de los dos propietarios, no ha sido ratificado ni sometido a contradicción al no haber sido propuesto para la vista oral, habiendo sido contradicho de forma eficaz por el perito del actor, Don. Braulio , como se dirá a continuación, de ahí que haya sido acogido este último en la sentencia de instancia, no siendo por lo demás la única prueba en que se basa el actor al haber aportado como documentos nº 4 y 5 sendos informes del Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Martos de 30 de marzo de 2010 y del área de Urbanismo de la Diputación de Jaén de 3 de febrero de 2010, siendo aquel copia del primero, en los que tras haber visitado la finca del actor con ocasión del expediente de ruina abierto se expresa que 'la obra de la casa colindante (nº NUM000 ) ha eliminado la medianera por lo que la edificación carece de cierre lateral en esa linde, limitando con un tabique vecino que carece enlucido a lo largo de toda la linde y que si bien esa medianera no era portante sí apoyaban en ella la última bovedilla de cada forjado...'.

La intervención del perito Don. Braulio tiene lugar, por tanto, como consecuencia de tal descubrimiento realizado por los técnicos municipales y provinciales, el cual tras visitar la vivienda en dos ocasiones, una antes de la demolición en septiembre de 2010 y otra tras la demolición en noviembre de 2010, emitió el informe que se acompañó con la demanda y fue ratificado por aquel íntegramente en la vista, sometiéndose a cuantas preguntas y aclaraciones le hicieron las partes.

El mismo afirmó con contundencia -a partir del minuto 10:30- que la pared era medianera en su origen pero había sido sustituida por la pared levantada por la demandada, ocupando todo el espacio de la medianería, observándose en la foto 7 en las tres primeras crujías la pared de ladrillo visto y en las crujías 4ª y 5ª algún resto del muro anterior, así como en la foto 13 cómo las rasillas de sujeción del tablero del tejado están empotradas en el cierre de ladrillo, siendo un signo de que antes apoyaban en el muro medianero y ahora quedan al aire.

Gran parte del debate giró en torno a cuál era el grosor del muro medianero como única manera de determinar si había habido ocupación y en cuántos metros, necesario para fijar la indemnización, cuestionándose por la demandada que se hubiera tomado como referencia los 40 centímetros de ancho que medía la medianería en la colindancia con la casa del otro lado (fotos 10 y 11) y sosteniendo por el contrario que su perito Don. Lázaro sí hizo una cata de una parte del muro primitivo y medía 14-15 centímetros. No obstante, como ya se puso de manifiesto en la sentencia respecto a estas fotos del informe de dicho perito se ignora en qué parte del muro está tomada, y si se ha medido en toda su profundidad, no habiendo explicado nada porque no fue traído a juicio, y preguntado al respecto Don. Braulio manifestó que aun pareciendo una pared antigua ignora dónde hizo la cata aquel perito así como si ese muro podía haber sido rebanado por el otro lado -minuto 14:15-, explicando que no realizó medición de esos muros porque los mismos habían sido ocupados por lo que al ser pared privativa no podía hacer catas, (en fotos se observa cómo la pared de ladrillo está alineada con los restos del muro privativo en 4ª y 5ª crujía) procediendo por tanto a medir el grosor de la medianera en la pared colindante que era similar -minutos 22:55 y 26:28-.

Se ha discutido que esta medición pueda ser extrapolable a la medianería en litigio arguyendo que carecería de sentido un grosor de 40 centímetros cuando las dos viviendas pertenecieron a un único propietario habiendo sido objeto de partición por los dos hijos, por lo que lo lógico es que tal partición se realizara con un tabique de 14 centímetros, que es lo que mide el actual al cual ha sustituido. Sin embargo, ello no deja de ser una hipótesis que carece de apoyo probatorio, pues ninguna documental ni testifical se ha aportado para corroborarlo, por lo que lo normal es que la medianera en litigio fuese una pared similar a la otra colindancia y tuviera el mismo grosor, en apoyo de lo cual ha de destacarse, como también se ha señalado en sentencia de instancia que en la foto de la página 9 del informe del perito Don. Lázaro se señala con dos líneas azules la porción o ancho del muro medianero, pero bastar observar con detenimiento la referida foto para llegar a otra conclusión distinta, pues se ve cómo la nueva construcción de la demandada, pared de ladrillo se introduce en la vivienda del actor en un ancho que a simple vista es superior a esos 14 centímetros, dado que en teoría la linde debería ir en línea con el tejado del actor y sin embargo la construcción de la demandada se introduce en un ancho mayor de una teja, y que pudiera ser aproximada a los 20 centímetros de grosor ocupados, correspondientes a la medianería del actor.

Finalmente, también se impugna el sistema de valoración de los metros ocupados, que el perito Don. Braulio fija en 19,10 metros cuadrados, alegando el recurrente que debía reducirse en un 50 % el valor del metro cuadrado.

El sistema aplicado por el perito Don. Braulio recoge la valoración de la pérdida del derecho a edificar del actor en esos metros perdidos, de manera que fijados éstos en 19,10 metros cuadrados (resultado de multiplicar por un lado los 13,25 metros lineales que miden las tres primeras crujías por cuatro alturas que se pueden edificar según la normativa urbanística en la DIRECCION000 y por 0,20 metros, que da 10,60 metros, y por otro los 8,50 metros lineales que miden las crujías cuarta y quinta por cinco alturas permitidas en la calle Hernán Cortés por 0,20 metros lo que da 8,50 metros) y habiendo sido aceptado como precio de valor de venta del metro cuadrado el de 1212,80 euros, fijado como precio máximo de venta del metro cuadrado útil de vivienda protegida en el Plan Concertado de la Vivienda y del Suelo 2008-2012, y deducidos 700 euros por metro cuadrado útil por gastos de construcción y 150 euros por metro cuadrado útil por otros gastos (proyectos técnicos, licencias, escrituras, etc.) resulta un precio de 362,80 euros m2/útil, que multiplicado por 19,10 metros2 arroja el importe de 6.929,48 euros que es la indemnización solicitada.

El perito Don. Lázaro discrepó de esta valoración, informando que si bien aceptaba el valor en venta del metro cuadrado de superficie útil de vivienda protegida el de 1212,80 euros, consideraba que la repercusión del suelo por metro cuadrado no podía ser superior al 15 % de dicha cantidad, lo que supone 181,92 euros el metro cuadrado, que es el 50 % del valor establecido por el perito Don. Braulio (368,80 E/m2) para evaluar la indemnización. Como no pudo ser interrogado al respecto se justificó en el recurso en el art. 15 del Decreto 395/2008 de 24 de junio por el que se aprueba el Plan Concertado de la Vivienda antes citado, que dispone que el precio de los terrenos destinados a la construcción de viviendas protegidas no podrá exceder del 15 % del importe que resulte de multiplicar el precio máximo de venta o referencia del metro cuadrado por la superficie útil de las referidas viviendas y anejos vinculados.

Sin embargo, como expresó el perito Don. Braulio en el minuto 17:13 de la vista lo que él cuantificó es la superficie ocupada por la pérdida del derecho a edificar del actor, y que él no valoró el suelo sino lo no ejecutado dentro de lo cual está el valor del suelo, criterio que se considera más ajustado en orden a fijar la indemnización que debe concederse al actor, comprensiva no sólo del valor del suelo sino de la pérdida de la edificación que hubiera podido construir en esos metros ocupados.



TERCERO. - También se denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la servidumbre de luces y vistas cuya acción negatoria ha sido estimada.

Sostiene la demandada en el recurso que las dos ventanas existentes en la tercera crujía de su vivienda que dan a la finca del actor fueron abiertas cuando realizó la reconstrucción de la pared medianera en el año 87, por lo que entiende que al estar abiertas en pared medianera la servidumbre sería positiva, por lo que la habría adquirido por transcurso del plazo prescriptivo de veinte años, contados a partir de su apertura.

Dando por reproducida aquí la doctrina jurisprudencial expuesta en la instancia relativa a la carga probatoria en el ejercicio de la acción negatoria de la servidumbre en base al principio general de libertad de fundo, así como la relativa a su carácter continuo y aparente pudiendo ser negativa cuando el hueco o ventana se abre en pared propia o positiva cuando se abre en pared ajena, común o medianera o los huecos revisten la forma de balcones, voladizos o terrazas, y la posibilidad de adquisición por prescripción de las servidumbres de luces y vistas a tenor de lo dispuesto en el art. 537 Cc , habremos de coincidir plenamente con el Juez de Instancia por más que injustificadamente se insista en lo contrario, en el carácter negativo de la aquí discutida a tenor de lo dispuesto en el art. 533 Cc ., al haber quedado acreditado como se ha razonado en el anterior fundamento, que la pared levantada de ladrillo pasó a tener la consideración de propia al haber ocupado el muro medianero, por no haber existido consentimiento, y que esta obra tuvo lugar en 1997, lo que habrá de incidir en el cómputo de la prescripción por la que se dice adquirida la servidumbre, pues el acto obstativo a la existencia de la misma - art. 538 Cc .-, esto es, el primer acto de oposición a la existencia de tales ventanas se produce cuando fue presentada demanda de conciliación el 20 de septiembre de 2010, en la que se requiere a la demandada para que cierre las ventanas, lo que terminó sin avenencia el 4 de octubre de 2010, presentándose la demanda el 3 de febrero de 2011, por lo que es obvio que no ha transcurrido el plazo legal de prescripción de veinte años.

Finalmente, aclarar que lo que una constante jurisprudencia declara prescribe por el transcurso del plazo de 30 años, es la acción real relativa al derecho de cierre de la ventana sin más, pero no el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y el derecho a construir pared contigua cerrando los huecos existentes, en aplicación de la teoría que proscribe el abuso del derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 7.2 Cc , como ya recordábamos en sentencia de 9-6-05 , en la que citábamos la STS de 16 de septiembre de 1997 , que en esa misma línea declaraba, que la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el Código Civil habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared' y continúa diciendo 'transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas', lo cual es obvio, pues de lo contrario sufriría nada más y nada menos que el perjuicio de tener que construir a las distancias que el art. 585 Cc establece para el caso de hallarse constituida servidumbre de luces y vistas.

En definitiva, y por todo lo expuesto, dando por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, procede desestimare el recurso interpuesto.



TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Martos con fecha 19 de junio de 2012 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 79 del año 2011, debemos de confirmarla íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.