Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 393/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 30

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Ocho de Febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 638/11, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 393/2012 , a instancia de Dª. Blanca , representada en la instancia por la Procuradora Dª. Consolación Paton Fernández y en la alzada, como parte apelante, representada por la Procuradora Dª. Candelaria Salido Castañer y defendida por el Letrado D. Antonio torres Conde contra HERENCIA YACENTE DE D. Luis Miguel EN LA PERSONA DE Dª. Noemi , en situación procesal de rebeldía.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consolación Paton Fernández en nombre y representación de Dª. Blanca contra la herencia yacente en la persona de su representante legal Dª. Noemi , en situación procesal de rebeldía, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Las costas son de cargo de la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por Blanca , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes personadas; turnadas a esta Sección 2ª se formó el rollo correspondiente y personada la parte apelante quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Febrero de 2013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestimaba íntegramente la demanda en la que se ejercitaba acción de nulidad de la institución de heredero efectuada en el testamento otorgado por D. Luis Miguel con fecha 16-1-01, por haber sido desheredada la actora, madre y hermanas sin causa, debiendo pues considerar al causante fallecido abintestato y a los citados herederos intestados, así como la ampliación de la misma en la que se subsidiariamente se solicita la misma declaración de nulidad por haberse producido una preterición no intencional, con el efecto de declarara la nulidad de las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial, declarando herederos a los antedichos, se alza la representación procesal de dicha actora esgrimiendo como motivo la infracción de lo dispuesto en los arts. 813 y concordantes del Cc , en relación con los arts. 848 y stes. Cc , y manifestando al respecto que admitida la preterición aun intencional del causante en el citado testamento debió estimarse parcialmente la demanda presentada en cuanto que las consecuencias o efectos de tal preterición sería la nulidad de la institución de heredero efectuada en lo que afectare a la legítima de los herederos forzosos, solicitando igualmente que se revoque la condena en costas a ella impuesta.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habrá de otorgarse la razón a la apelante, toda vez que ya de principio como afirma, la Juzgadora a quo confunde la petición formulada de nulidad de la institución de heredero con la de la nulidad del testamento otorgado.

Para la resolución de la impugnación planteada, efectivamente se ha de estimar acreditada por la actora, como concluye la Juez a quo, la condición de herederos forzosos de ella y sus dos hermanas Dª Noemi y Dª Victoria , así como de su madre Dª Ana , pues así resulta de las respectivas certificaciones de inscripción de nacimiento de las hijas, de matrimonio de la madre con el causante, no constando en esta última nota marginal alguna en la que se haga referencia a separación judicial, nulidad o divorcio, así como con el libro de familia aportado, por más que en el testamento y certificación de registro de últimas voluntades se diga que la instituida heredera estaba casada en primeras nupcias con el causante. Se ha de estimar igualmente que la instituida heredera Dª Debora , falleció el 4-4-03 sin descendencia, habiendo fallecido el causante el 19-3-07.

Así pues partiendo de dichos hechos, efectivamente y como declara entre otras muchas, la STS de 8-10-10 , la preterición viene regulada en el art. 814 Cc , modificado por la reforma introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo y comprende dos casos, la llamada intencional y la errónea, según el testador conociera o no la existencia del legitimario que ha olvidado al tiempo de otorgar testamento ( SSTS de 30 de enero de 1995 , 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006 ), ya que la preterición no es otra cosa que el olvido del legitimario en el sentido de falta de atribución de bien alguno en concepto de legítima.

Los efectos de una y otra son bien distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados. En todo caso, proclamada artículo 814 del Código civil la preterición de un legitimario no perjudica la legítima, como dice el artículo 813.

Igualmente y como resalta la apelante, la STS de 9 de julio de 2002 , declara que 'El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.... Se ha dicho y razonado que el legitimario preterido tiene derecho a la legítima, pero en la de hijos o descendientes, es la legítima estricta, un tercio, no la larga. Se parte de la voluntad del causante, que era atribuirle el todo al hijo no preterido; por ley se le rescinde la institución de heredero, pero no puede privársele de aquello -la mejora- que le pudo atribuir y le atribuyó (embebida en la institución de heredero) voluntariamente. La normativa imperativa, ius cogens, de la legítima no alcanza a aquella parte -la mejora- que sí es disponible, aunque la disponibilidad venga limitada a los otros hijos o descendientes'.

No obstante en supuestos como el presente, como aclara la SAP de Cádiz de 2-7-12 , en que la demandante, sus hermanas y madre son las únicas legitimarias por no concurrir con otros herederos forzosos,-hijos o descendientes- del mismo rango, ya que así se hace constar por el causante en el testamento al especificar que carece de descendientes, su derecho se extiende no sólo a la denominada legítima corta, sino también a la larga o de mejora que, a tenor del artículo 808 y 823, constituye las dos terceras partes del haber hereditario.

Es cierto, como se alega en el escrito de recurso que el hecho de haber solicitado sólo la nulidad de la institución de heredero por causa de preterición no intencionada, no obstaba a la apreciación de la preterición intencionada estimada en atención a que al tiempo de otorgar testamento el causante sí tenía conocimiento de los legitimarios que omitía, pues no se puede entender con ello se altere la causa petendi y en consecuencia está habilitado este Tribunal por el principio general 'iura novit curia', no incurriendo en incongruencia alguna al concederse menos de lo solicitado en base a una mismo fundamento y así debió entenderse en la resolución recurrida.

Se estima pues la apelación interpuesta, e implicando la misma la estimación parcial de la demanda inicial habrá de modificarse igualmente el pronunciamiento sobre las costas solicitado, no procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , hacer expreso pronunciamiento de las causadas en la instancia.



SEGUNDO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las cosas causadas en esta alzada; procediendo la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Linares con fecha 10-10-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 638 del año 2.011, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Blanca , contra la herencia yacente de D. Luis Miguel , debo declarar la nulidad de la institución de heredero efectuada por dicho causante en testamento otorgado el 16-1-01, en todo aquello que afectare a la legítima de los herederos preteridos Dª Noemi , Dª Blanca , Dª Victoria y Dª Ana , no haciendo expresa declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.