Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 393/2012 de 08 de Febrero de 2013

La preterición de un heredero forzoso puede ser intencional o errónea según el testador conociera o no la existencia del legitimario que ha olvidado al tiempo de otorgar testamento. Los efectos de una y otra son bien distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados. Sentada que la omisión por el testador a las demandante y sus hermanas fue intencional y son las únicas legitimarias al no concurrir hijos o descendientes del causante (así especificado en su testamento),se acuerda la nulidad de la institución de heredero en cuanto afecte al derecho de aquella que no es solo la legitima corta sino también la larga con inclusión de la mejora al constituir las dos terceras partes del haber hereditario. Si bien se solicitó la nulidad de institución de heredero por preterición no intencionada, no obstaba a la apreciación de la preterición intencionada en atención a que al tiempo de otorgar testamento el causante sí tenía conocimiento de los legitimarios que omitía y con ello no se altere la causa petendi y en consecuencia está habilitado el Tribunal por el principio general 'iura novit curia', no incurriendo en incongruencia alguna al concederse menos de lo solicitado en base a un mismo fundamento.