Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 541/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 141

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a trece de Septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 541/12, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 541/12 , a instancia de Dª Tomasa representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Inmaculada Sola Muñoz y defendida por la Letrada Dª. María Dolores Bayona Hueso, contra Dª Adela Y Dª Beatriz , representadas en la instancia y tambien la segunda de ellas en esta alzada por la Procuradora Dª. María Teresa Higueras Torres y defendidas por el Letrado D. Luis Malo de Molina Lezama-Leguizamón.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dª Inmaculada Sola Muñoz en nombre y representación de Tomasa contra Dª Beatriz Y DOÑA Adela representadas por Dª María Teresa Higueras Torres.

DECLARO: 1.- Que la finca descrita en el hecho primero de esta demanda , propiedad de Dª Tomasa , es predio dominante de una servidumbre de paso, de la que es predio sirviente la finca descrita en el hecho segundo, propiedad de Dª Adela y Dª Beatriz impuesta por la que fue propietaria de ambas fincas Dª Otilia .

2. Que dicho paso atraviesa por el jardín de la finca de las demandadas partiendo de la habitación voladiza denominada el cierre, que accede al jardín hasta la escaleras sitas en uno de los extremos del jardín de las demandadas, por las cuales se accede al jardín superior de la actora, con la anchura suficiente para el paso de personas.

3.- Se condene a las demandadas a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones, debiendo proceder a retirar la puerta o reja metálica colocada en la salida de la habitación llamada el cierre y la puerta colocada en la valla metálica colocada al final de las escaleras de acceso al jardín, y a que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el uso y disfrute de la referida servidumbre de acceso o paso al jardín superior.

4.- Que en trámite de ejecución de sentencia se dirija mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para que la inscripción de la resolución tenga acceso al Registro, disponiendo que las inscripciones vigentes de ambas fincas sean aclaradas por medio de nuevas inscripciones extendidas al efecto, para debida constancia en el mismo de la existencia de la servidumbre de paso. Con expresa condena en costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Dª Beatriz , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la apreciación de la prueba.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Dª Tomasa ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente y personadas las partes emplazadas en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2.013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estima la demanda interpuesta por la representación de Dª Tomasa , declaro que la finca propiedad de la citada Dª Tomasa es predio dominante de una servidumbre de paso de la que es predio sirviente la propiedad de Dª Adela y Dª Beatriz , paso que atraviesa el jardín de la finca de las demandadas partiendo de la habitación voladizo denominada cierre, que accede al jardín hasta las escaleras sitas en uno de los extremos del jardín de las demandadas, por las cuales se accede al jardín superior de la actora, con una anchura suficiente para el paso de personas, se alza la representación de Dª Beatriz alegando error en la apreciación de la prueba, desde la consideración de la inexistencia de signos aparentes de servidumbre entre las dos fincas.

La resolución recurrida, en decisión que comparte el apelado, considera que estamos en presencia de una servidumbre por signo aparente o por destino del padre de familia contemplada en el art. 541 del C.Civil , lo que niega y combate la apelante.

Así las cosas, el citado art. 541 del C.Civil , como legitimador del modo de constitución de la servidumbre llamada de establecimiento por signo aparente o por destino del padre de familia, requiera para su aplicabilidad que se trate de dos fincas distintas e impone la servidumbre de paso sobre un predio a favor de otro perteneciente a distinto propietario, cuando el anterior dueño de uno y otro hubiese establecido un signo aparente de servidumbre. ( S. del T.S. de 14-7-95 entre otras).

En el caso presente no cabe duda de que se trata de dos fincas distintas, no obstante no aparece acreditado que el anterior dueño de ambas hubiese establecido un signo aparente de servidumbre, pues la resolución recurrida no argumenta tal existencia de signos aparentes establecidos por la anterior propietaria Dª Otilia , señalando que dicha Sra. otorgó escritura de división horizontal de la finca en 1.987 y en 1.994 dona a sus cuatro hijas -Dª. Tomasa y Dª Dolores la finca NUM000 y a Dª Beatriz y Dª Adela la finca NUM001 -, aunque continuó siendo físicamente una sola finca, pues la Sra. Otilia se reservó el usufructo vitalicio, se procedió a su división a efectos registrales, sin referencia alguna a signo aparente constitutivo de la servidumbre de paso por destino del padre de familia.

Continúa la resolución de instancia señalando que las declaraciones de los testigos y del reconocimiento judicial se desprende la existencia de un signo de servidumbre de paso sobre la finca de la planta de abajo para acceder al jardín superior, estableciendo tal signo en la existencia de un paso a través de la habitación del cierre atravesando el jardín de las demandadas para alcanzar las escaleras situadas en el extremo del mismo para acceder al jardín superior. No obstante si bien cuando las dos fincas permanecieron en indivisión, es decir, mientras vivió la Sra. Otilia , existía un paso para acceder desde la parte alta de la casa al jardín, es decir, de la habitación del cierre se accedía al jardín, pero al jardín considerado como un todo y no al jardín de la parte alta tal y como pretende la actora y mantiene la resolución de instancia, por otra parte no se ha acreditado el paso o camino desde la habitación del cierre a la parte alta del jardín, pues la pasarela que refiere la sentencia recurrida da paso al jardín no a ningún paso que lleve a la parte alta. En definitiva y siguiendo la tesis mantenida por la Jurisprudencia ( S.T.S. 22 de Febrero 2.008 ), el signo exterior supone una manifestación inequívoca o permanente de la existencia de la servidumbre, pues dicho signo constituye una concreción de apariencia indubitada y, en el caso presente la existencia de la pasarela por la que se accedía al jardín desde la casa, no constituye ningún signo externo que constituya una apariencia indudable de un paso o camino entre la parte alta del jardín que atravesara la parte baja del jardín, sin la de dar acceso al jardín como un todo, tal y como existía cuando vivía la Sra. Otilia , no como consecuencia de la separación y división de la finca.

Por otra parte en la escritura de división horizontal y aceptación de herencia nada se expresa en orden a la existencia de la citada servidumbre de paso, por lo que la constitución de una servidumbre tácita de paso por destino del padre de familia a que hace referencia la resolución recurrida no puede tener como signo inequívoco la tan invocada habitación denominada el cierre, pues en la escritura de división horizontal de la finca para repartir la misma entre sus hijas, ninguna servidumbre se constituye a favor de la planta alta de la Casa de las Cadenas a través del jardín de la planta baja y, por tanto, no se desprende la voluntad de la Sra. Otilia de constituir ningún signo de servidumbre, no en vano en la mencionada escritura si se hace constar la existencia de otros gravámenes como la servidumbre de luces y vistas a favor de la parte alta sobre el patio de la otra finca y la de no edificar sobre la gotera gravamen de la finca de la planta superior. Así en la escritura se menciona el famoso cierre como la habitación voladiza que accede al jardín, que tiene el derecho a permanecer en su estructura actual, acristalada y con luces al jardín quedando adscrita a la finca número NUM002 , sin que se haga referencia al uso del cierre como paso al jardín adjudicado a la parte baja.

Por lo expuesto el recurso debe tener favorable acogida en la alzada, pues toda razón asiste al apelante cuando señala que no existen signos aparentes de servidumbre entre las fincas de la actora y la de las demandadas, y si se admitiera aunque solo fuera a efectos dialécticos que existía el signo aparente constituido por la habitación denominada el cierre, nada más morir la Sra. Otilia la demandada instaló la valla que delimitaba las fincas y procedió a soldar la puerta que daba acceso desde el cierre al jardín, por lo que ningún silencio se observa por la demandada ante la situación de hecho o servicio aparente entre las fincas a que hace referencia la resolución de instancia, que procede revocar, absolviendo a la demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Dado el tenor de la presente resolución no procede la imposición de las costas en ambas instancias, con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Cazorla con fecha 9 de Mayo de 2.013 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 541 del año 2012, debemos de revocar y revocamos la referida sentencia y en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Tomasa , absolvemos a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer imposición de las costas en ambas instancias y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.