Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 151/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 265/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Separación, seguidos en primera instancia con el núm. 265/12, por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Linares, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 151/13, a instancia de D. Modesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carazo Calatayud y defendido por el Letrado Sr. Montalvo Gutiérrez, contra Dª. Socorro , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bueno Malo de Molina y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Reyes, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Ana María López Olea, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Modesto y se ACUERDA la SEPARACIÓN de las partes; todo ello con las medidas previstas en el Código Civil, y en particular las siguientes: Patria potestad de la hija menor, Esperanza, compartida.

Guarda y custodia de la menor se le atribuye al padre.

Régimen de visitas a favor de la madre amplio, será la menor la que determine en cada momento el tiempo que quiere estar y pasar con su madre.

La madre debe abonar en concepto de alimentos una cantidad de cien euros mensuales, todos ellos, pagaderos en los primeros cinco días del mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuales se actualizarán cada año con referencia al día uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado en el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Se atribuye al padre el uso de la vivienda sita en la Calle Hornillos Altos número 1 de la localidad de Linares.

Satisfacción al 50% de gastos extraordinarios y de las cargas del matrimonio.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por Dª. Socorro , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Fiscal y por D. Modesto ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes y adopta una serie de medidas reguladoras de dicha situación, se alza recurso de apelación impugnando dos de tales medidas: la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo y la no concesión de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

En cuanto al uso de la vivienda familiar la resolución recurrida la atribuye al esposo en base a la concesión de la custodia de la hija menor del matrimonio, decisión que impugna la apelante al entender que su precaria situación económica la hace merecedora del uso concedido a su cónyuge.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina expuesta en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de Enero de 2012 que recogía la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011: 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .' En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que no existe en el caso de autos por lo que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, no puede atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio, por lo que el primer motivo del recurso articulado debe de ser desestimado.



SEGUNDO .- Se articula como segundo motivo de apelación la discrepancia de la apelante con la no fijación a su favor de una pensión compensatoria.

Fallo

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos el juez a quo, al entender que no existe una situación de desequilibrio, no establece pensión compensatoria alguna.

Tal decisión debe de ser compartida por esta Sala ya que efectivamente la situación económica de ambos litigantes es muy precaria, el apelado exclusivamente percibe un subsidio de 426 ? mensuales, realizando trabajos esporádicos en la agricultura; la apelante recibe una prestación por dependencia de 300 ? y realiza trabajos de limpieza en domicilios particulares. En tales condiciones no puede hablarse de situación de desequilibrio en la posición de uno u otro cónyuge por lo que no procede fijar pensión compensatoria alguna.



TERCERO .- Por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no se realiza imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Linares, con fecha 11 de febrero de 2013 , en Autos de Juicio de Separación, seguidos en dicho Juzgado con el número 265/12, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, sin hacer especial mención de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0151/13, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.