Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 20/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 152/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Filiación, seguidos en primera instancia con el núm. 2009/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 20/2013 a instancia de Guadalupe , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Del Balzo Parra y defendido por el Letrado Sr/a. Rodríguez Piaya, contra Anselmo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Ortega Ortega y defendido por el Letrado Sr/a. Castro Planet. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por Dª Guadalupe , contra D. Anselmo , debo declarar y declaro que el menor Cayetano , es hijo biológico de D. Anselmo , con todos los pronunciamientos a ello inherentes, debiendo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración; igualmente, ha de desestimarse la pretensión de privación de patria potestad instada por la parte actora, fijándose una pensión alimenticia a cargo del Sr. Anselmo , y a favor del menor, en la suma de 150 euros, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizable cada anualidad conforme con el IPC que publique el INE u organismo que pudiere sustituirle; todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional instada por D. Anselmo , contra Dª Guadalupe , debo fijar un régimen de visitas a favor de aquel, en relación con el menor, consistente en un régimen progresivo, de un sábado al mes, de 10 a 12 horas, incrementándose a fines de semana alternos, sábados y domingos, en igual horario, en función de la evolución y progresión en la relación de padre e hijo, y debiendo hacerse, al inicio de forma tutelada, a través del Punto de Encuentro Familiar del domicilio del menor, que será, el que, en función del cumplimiento y seguimiento de las visitas, vaya informando sobre la conveniencia en el mantenimiento o modificación de tal régimen de visitas; todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Anselmo , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito por la Sra. Guadalupe , de oposición e impugnación; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Ortega Ortega en nombre y representación de D. Anselmo en sede a error en la valoración de la prueba y vulneración del articulo 160 del Código Civil y vulneración del art. 146 de igual Texto Legal, solicitando que se acuerde dictar Sentencia en la que admita el recurso de apelación interpuesto, desestimándose la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Por el Ministerio Fiscal 'evacuando el tramite conferido en procedimiento de divorcio 2009/2010 del Juzgado de 1ª instancia número 6 de los de Jaén se opone al recurso presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida por los mismos fundamentos de la misma, ya que lo que se trata es de condicionar la libre valoración de la prueba por el Juzgador'.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Leonardo del Balzo Parra actuando en nombre y representación de Dª. Guadalupe , se formula oposición al recurso, solicitando que no haya lugar a establecer régimen de visitas, con supresión de la patria potestad y que se proceda a estimarse el importe de la pensión económica en 400 euros y subsidiariamente a lo establecido actualmente como mínimo vital de 180 euros, con expresa condena en costas al demandado recurrente.

Pues bien, ha de partirse de que el menor Cayetano , nació el día NUM000 de 2001, contando a la fecha de presentación de la demanda 3 de diciembre de 2009, ocho años, excepto algunos días.

En cuanto a la primera alegación del recurso de error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 160 del Código Civil , y como reiteradamente se afirma por este Tribunal, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de 'onus probandi' que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

Respecto del articulo 160 del Código Civil , en cuando derecho del progenitor aunque no ejerza la patria potestad de relacionarse con su hijo, es como afirma ya la añeja Sentencia TS de 24/06/29, de derecho natural.

Ahora bien como también ya se afirma en STS de 19.10.92 , el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paternofilial, evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos que deben mediar entre ellos, salvo en casos de peligro real para la salud física, psíquica o moral del hijo. Siendo pues, que el régimen de visitas que se contempla en el articulo 94 del Código Civil , positiviza el derecho- deber de fomentar las relaciones humanas entre padres e hijos, y mantener la corriente afectiva a pesar de la ruptura matrimonial y convivencia, cuidando de que dichas relaciones no se vean afectadas por las desavenencias de los progenitores. Presidiendo los pronunciamientos sobre dicho precepto legal, la consolidada doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 21.07.93 , y 09.07.02 ), en cuanto afirma que la presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el menor y los menores que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mejor desarrollo que los que no lo tienen ( STS 15.07.09 >), siendo que constituye criterio jurisprudencial que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa validamente para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos, como ya se ha dicho, evitando rupturas definitivas o muy prologadas en el tiempo, que resulten difíciles de recuperar.

Proyectando cuanto antecede, al caso que se examina, y atendiendo a la edad del menor ya significada 'ut supra', el favor filii impone la no aplicación de un régimen normalizado y reconocido en la mayoría de las sentencias de las diversas Audiencias Provinciales, y como si hubiera existido un contacto en mayor o menor grado de relación entre padre e hijo, por lo que como con acierto se recoge en la Sentencia recurrida, se impone una progresión en las visitas dada la peculiaridad del caso que se examina un sábado al mes, en un tutelada en un punto de encuentro familiar y ampliándose dicho régimen en la forma recogida en la Sentencia de la Instancia, en razón de la evaluación, y en su caso, progresión de las relaciones entre padre e hijo.

Sin que de otra parte pueda privarse al progenitor de la patria potestad como pretende la opositora al no encontrarnos en ningún supuesto del art.170 CC .



SEGUNDO .- En cuanto a la vulneración del art. 146 del Código Civil, la Constitución Española en su artículo 39.3, impone a los padres el deber de prestar alimentos, o dicho en los términos propios del artículo citado, 'prestar asistencia de todo orden', debiendo concebirse el concepto de alimentos a los hijos menores como una obligación mas amplia que la que incumbe respecto de los hijos mayores ( STS 05.10.93 y 01.03.01 ), dados los términos del artículo 142 del Código Civil en el que se afirma que, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, y mas, la educación e instrucción del alimentista, frente a lo que es subsistencia entre parientes y educación, que se reconocen en el artículo 143 de igual texto sustantivo civil.

El 'quantum' de los alimentos a los hijos menores ha de relacionarse necesariamente con los artículos 146 y 147, del Código Civil , debiendo tenerse presente el contenido del articulo 2 de la L.O. 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor que determina como principio general el superior interés de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, lo que igualmente se significa en la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (Comunidad Autónoma de Andalucía), y en definitiva una armonización entre las necesidades del hijo menor y el padre alimentante, radicada en la solidaridad y generosidad del segundo, sin que suponga una situación que impida el cumplimiento.

Nuevamente en el caso que nos ocupa se contraponen dos elementos, uno la ausencia de medidas y otro el deber de alimentos y siendo que el progenitor no está aquejado de limitación alguna para el trabajo, y fijándose la pensión en la cantidad próxima al mínimo vital del menor, no habrán de prosperar las alegaciones del recurrente.



TERCERO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso, sin que proceda especial pronunciamiento sobre costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y comunes por mitad, en razón a no limitarse únicamente el recurso a una cuestión meramente económica.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 548/2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN , en Autos de Filiación, seguidos en dicho Juzgado con el número 2009/2010, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, sin especial pronunciamiento sobre costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y pérdida de los depósitos.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0020-13, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.