Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 350/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 1/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a catorce de Enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 183/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 350/2012 a instancia de Aida , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López Olea y defendido por el Letrado Sr/a. Peralta Pérez, contra Gaspar , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Carazo Calatayud y defendido por el Letrado Sr/a. Herranz González. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de disolución matrimonial por divorcio formulada por la Procuradora Dña. Ana María López Olea en nombre y representación de DÑA. Aida , contra D. Gaspar , representado por la Procuradora Dña. Esther Hidalgo Vivar; Y Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Esther Hidalgo Vivar en nombre y representación de D. Gaspar ; contra DÑA. Aida , representada por la Procuradora Dña. Ana María López Olea; debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO formado por ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se adoptan las siguientes medidas definitivas: 1.- GUARDA Y CUSTODIA: Se ratifica el convenio regulador de fecha 30 de enero de 2009 , aprobado judicialmente, con las modificaciones establecidas en de Medidas Provisionales coetáneas a la interposición de la demanda de divorcio, seguidas con el número 18.31/2011, en el que recayó resolución de fecha 27 de abril de 2012 , por la que se modifica el 2º párrafo, contenido en el apartado B, de la Estipulación Tercera, debiendo hacerse cargo el padre de los menores durante todos los días de la quincena que le corresponda la guarda y custodia de los menores; dejándose sin efecto la previsión contenida en el convenio regulador de que las tardes en las que el padre trabaja, sea la madre la que se haga cargo de los menores.

Para llevar a efecto lo acordado, el día 16 de cada mes el padre recogerá a la salida del colegio, o a las 10 de la mañana, caso de que sea día no lectivo, a los menores, que permanecerán con él hasta el último día del mes.

El régimen de custodia se desarrollará en el domicilio particular de cada uno de los progenitores.

2.- RÉGIMEN DE VISITAS: Se deja dejar sin efecto la Estipulación Tercera, apartado c) del inicial Convenio Regulador, estableciéndose durante las respectivas quincenas, un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio , el cual debería ser lo más amplio y flexible en función de las necesidades de los menores, y compatibilización con las respectivas vidas de sus progenitores, siendo lo aconsejable que tales visitas fuesen consensuadas; estableciéndose subsidiariamente , para caso de desacuerdo, que el fin de semana intermedio y festivos de las referidas quincenas los menores permanezcan junto con el padre o madre no custodio en ese momento, estableciéndose un horario de 21 horas del viernes a 21 horas del domingo, en el caso de los fines de semana; y de 10 horas a 21 horas, en el caso de los festivos.

3.- ATRIBUCIÓN DOMICILIO: Asignación del que fue domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Linares a la Sra. Aida ; y el inmueble sito en CALLE001 , nº NUM001 , de la localidad de Lucena, al Sr. Gaspar .

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: Establecido un régimen de custodia compartida, procede ratificar el régimen previsto en la cláusula cuarta del Convenio Regulador.

5.- CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS.- Se declara la disolución del Régimen Económico Matrimonial de gananciales que venía rigiendo, posponiendo la liquidación del mismo a un ulterior procedimiento, no procediendo establecer un plazo dentro del cual haya de instarse.

En tanto no se disuelva la indicada sociedad, cada uno de los litigantes deberá satisfacer los gastos generados por la vivienda que les ha sido asignada, a excepción de impuestos y cuotas hipotecarias que serán satisfechos al 50% por cada uno de ellos, sin perjuicio de una posterior liquidación.

Dado el sentir de la presente resolución no procede hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Aida , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, habiéndose admitido en parte la prueba propuesta por la apelante, en virtud de Auto de 06 de Septiembre de 2.012, y denegada el resto, y sin necesidad de celebración de vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maria López Olea, en nombre y representación de Dª. Aida , en sede a vulneración de las normas y garantías procésales, segundo, por vulneración de lo dispuesto en el art. 92 CC , tercero por error en la valoración de la prueba: solicitando que se revoque la Sentencia recaída, en orden al establecimiento y custodia de los hijos comunes del matrimonio y, se dicte Sentencia que, con estimación del recurso, se atribuya la guarda y custodia a la madre Sra. Aida , con establecimiento de visitas a favor del padre, según propuesta realizada por el equipo técnico, y subsidiariamente de estimarse la guarda y custodia compartida, lo acuerde con la propuesta realizada en el informe del equipo técnico de familia que consta en las actuaciones, con imposición de costas a la contraria, si se opusiera al recurso.

Por la Sra. Procuradora Dª. Esther Hidalgo Vivar, actuando en nombre y representación de D. Gaspar , se formula oposición al recurso, alegando su inadmisibilidad por falta de consignación del deposito, por infracción del art. 458.2 LEC , por improcedencia de practicar prueba en segunda instancia, interesando que se dicte Sentencia desestimando el Recurso de Apelación y confirme la sentencia recurrida, condenando a la actora al pago de las costas procésales causadas en el mismo.

Pues bien, la primera cuestión que ha de ser resuelta, es la inadmisibilidad del Recurso, debiendo tenerse en cuenta al respecto la Disposición Adicional Undécima de la L.O.P.J . que permite en su punto 7, segundo párrafo la concesión a la parte el plazo de dos días para subsanar defectos, omisiones o error en la constitución del deposito, con aportación en su caso de documentación acreditativa, lo que consta proveído en fecha 27 de Junio de 2012, por el Juzgado de instancia, y practicadas por la parte recurrente (véanse folios 366, 367, 368 y 369 de lo actuado). Por lo que no habrá de prosperar la alegación de inadmisión de recurso por el motivo alegado por el apelado.

En cuanto a la vulneración de normas y garantías procésales, consta su admisión en segunda instancia conforme al Auto de fecha 06 de Septiembre de 2.012, al haberse formulado oportuna propuesta por la recurrente en la instancia, no pudiendo tenerse como incurso al demandado en proceso penal por denuncia penal de la actora y posterior Sentencia absolutoria nº 29/11 de fecha 9 de Julio de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lucena (veánse folios 349 a 351). Por lo que no habrá de prosperar dicha alegación.

Respecto al principio de igualdad de partes, es confundido por la recurrente, con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal recogido en el art. 92.6 del Código Civil . Por lo que no habrá de prosperar dicha alegación, siendo de otra parte que el art. 753 LEC , en su punto 2, remite al art. 433 apartados 2,3 y 4 y ello a su vez con el art. 770 de la muy repetida ley, al quedar la posibilidad de informe suplido por su extensión, con concreción de alegaciones en la alzada por las partes litigantes, sin haberse solicitado nulidad de actuaciones.



SEGUNDO .- En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de 'onus probandi' que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

En la Resolución recurrida, es tenido en cuenta el informe del Equipo Técnico de Familia de Jaén, favorable a la custodia compartida, siendo examinados los menores (veánse folios 251 a 257), se llega a la conclusión por lo adecuado de que persistir en la custodia compartida, lo que informa favorablemente el Ministerio Fiscal, sin que ello suponga una situación, que afecte a los rendimientos escolares, provoque una situación traumática en cualquier sentido, mostrando ambos menores mucho afecto por sus padres, diferenciado el carácter de los mismos, y si bien es cierto que manifiestan que les gustaría vivir con su madre, igualmente es su deseo ver a su padre cuando quieran, lo que ha de concluirse como ausencia de rechazo a la figura paterna, manteniéndose una comunicación por teléfono con su padre.

Debiendo tenerse en cuenta que ha de partirse del axioma, de que cualquier medida que se adopte respecto de los menores tendrá presente como interés mas digno de protección el de estos, incluso frente al de sus progenitores, pues todas las resoluciones judiciales habrán de adoptarse con el fin de lograr el desarrollo armónico tanto físico como psíquico de los citados menores, y ello no solo por consideración al Derecho Natural, sino en estricto y fiel cumplimiento del contenido del art. 39.2 de la Constitución Española , que determina que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor , Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990), y Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo aprobando la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otras.

En la resolución recurrida se construye el silogismo jurídico sobre tal premisa mayor, estableciéndose para los hijos, un escrupuloso régimen de visitas, favorable para los hijos, en cuanto a las relaciones con ambos progenitores.

Por lo que habrá de mantenerse dicha resolución recurrida en todos sus extremos, sin que proceda por lo tanto la petición subsidiaria.



TERCERO .- En consecuencia habrá de desestimarse el recurso, y dada la especial naturaleza del objeto del caso examinado, no procederá condenar en las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 80/2012, de fecha 25 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de LINARES , en Autos de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 183/2011, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, sin condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, abonando, cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0350-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.