Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 37/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 197/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintiocho de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 326/11, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Linares, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 37/13, a instancia de Dª. Ángeles , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arcos Quesada y defendida por el Letrado Sr. Pérez Barajas, contra D. Gumersindo , en situación de rebeldía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo en su integridad la demanda presentada por el procurador Sra. López Olea en nombre y representación acreditada de DOÑA Ángeles , contra DON Gumersindo , declarando la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y las siguientes medidas: - Atribución de la guarda y custodia del menor para la madre.

Régimen de visitas a favor del padre, consistente, en defecto de acuerdo y con carácter subsidiario, de 1 día a la semana, que a falta de acuerdo será los miércoles, por semanas alternas, durante dos horas, que en defecto de acuerdo será de 18 a 20 horas.

pensión de alimentos a favor del hijo menor de sesenta euros al mes, que deberán ser ingresados dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y actualizable conforme al IPC a principios de enero de cada año.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por Dº. Ángeles , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, dictándose con fecha 22 de febrero de 2013 Auto en el que se admitía la prueba de exploración de la menor Ana Maria interesada por la parte apelante, resolución que adquirió firmeza y al no haberse celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ , que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes y fija una serie de medidas en relación a la hija menor de los mismos, medidas con las cuales la apelante se muestra parcialmente disconforme al entender que no debe de fijarse un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio sino que sea la menor, dada la edad de la misma, la que decida cuándo y cómo desea ver a su padre.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

En el caso de autos nos encontramos con la ausencia total y absoluta de contacto de la menor con su padre desde hace varios años, lo que unido a la edad de ésta (15 años) y la madurez apreciada en la citada menor en el momento de la exploración judicial realizada en esta alzada, entendemos que no resulta beneficioso para la misma imponerle coactivamente un régimen de visitas a favor del padre, siendo más adecuado que sea la propia menor, dada su edad y madurez, la que decida el régimen de contacto que quiere con su progenitor, por lo que el recurso presentado debe de ser estimado.



SEGUNDO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza imposición de las costas del presente Recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de LINARES con fecha 11 DE OCTUBRE DE 2011 en Autos de Juicio de DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 326 del año 2011, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas fijado con respecto a la hija menor de edad del matrimonio estableciendo que será la citada menor la que decida cuándo y como desea ver a su progenitor, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0037/12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.