Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 44/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 175/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a catorce de Junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 362/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 44/2013 a instancia de Juan Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Carrasco Mallen y defendido por el Letrado Sr/a. Del Caño Ramiro, contra Sofía , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Aguilera Jiménez y defendido por el Letrado Sr/a. García Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª Maria Dolores Chacon Jiménez en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra Dª Sofía representada por el Procurador D. Manuel J .Aguilera Jiménez sobre modificación de medidas, debo acordar y acuerdo : Se modifica la medida nº 6 acordada en la sentencia de divorcio de fecha 26 de noviembre de 2.009, autos nº. Divorcio 503/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Linares, en el sentido siguiente: 6.- Establecimiento en concepto de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre de una pensión de 90 euros . Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

Se mantiene las medidas nº 7.- Satisfacción por mitad de los gastos extraordinarios de la hija menor .y 8.- La hipoteca que grava la vivienda familiar será satisfecha al 50% por ambos progenitores.

Sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Juan Manuel , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio y reduce la cuantía de la pensión alimenticia de la hija de los litigantes hasta los 90 ? mensuales.

El apelante discrepa de dicha resolución al entender que su carencia absoluta de ingresos le impide satisfacer pensión alimenticia alguna, ni tampoco hacer frente al 50% de la hipoteca.

Tal pretensión no puede tener favorable acogida; en este sentido la STS, sala 1, de 1 marzo 2011 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

En definitiva debemos dejar claro que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

En el caso de autos el propio apelante reconoció ante la juez a quo, que si bien carecía de ingresos estables, sí realizaba trabajos esporádicos en el seno de la 'economía sumergida', situación que permite fijar la pensión alimenticia en la cuantía nimia que recoge la resolución recurrida, por lo que el recurso planteado debe de ser desestimado.

En lo referente a la exención del pago de las cuotas del préstamo hipotecario debemos de recordar, conforme a lo acordado en la sentencia del TS de 28 de Marzo de 2011 , para unificación de doctrina, que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC , por tanto el pago del préstamo hipotecario deberá de realizarse conforme a lo dispuesto en el título constitutivo, sin perjuicio de los reintegros que se realicen en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente Recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de LINARES con fecha 21 de Noviembre de 2012 en Autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 362/2011, debemos de confirmar y confirmamos la referida Sentencia, con imposición de las costas del Recurso al apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0044-13, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.