Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 455/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 80/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a once de Marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 1283/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 455/2012 a instancia de PELÁEZ ALCÁZAR, SL., representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Ortega Espinosa y defendido por el Letrado Sr/a. Serrano Hermoso, contra BBVA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Guzmán Herrera y defendido por el Letrado Sr/a. Arroyo Marín.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa en nombre de la empresa PELÁEZ ALCÁZAR SL contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, se declara nulo el contrato 'Stockpyme 1.7.- Bonificado. Operación de cobertura' suscrito entre las partes en fecha 14 de julio de 2006; y en consecuencia, declaro que el demandante no debe cantidad alguna por dicho contrato y condeno a la demandada a retrotraer todas las liquidaciones, tanto cargos como abonos, realizados en la cuenta de la actora como consecuencia del contrato declarado nulo, que a fecha de la audiencia previa arroja un saldo de 11.590,90 euros, así como el resto de liquidaciones que se practiquen como consecuencia de dicho contrato después de la interposición de la demanda y hasta la ejecución de sentencia, y a pagar los intereses legales de todas las cantidades desde la fecha de su cargo en la cuenta de la demandante, con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por BBVA, S.A., Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en sede a infracción de los arts. 218.2 y 316 LEC en relación con el art. 1265 del Código Civil y error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento; solicitando que se revoque la Sentencia recaída en la instancia, en el sentido de desestimar integramente la demanda formulada por la actora absolviendo a su mandante de cuantas peticiones se formulan en la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante y cuanto mas proceda en Derecho.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Teresa Ortega Espinosa actuando en nombre y representación de la mercantil Peláez Alcázar S.L. se formula oposición al recurso alegando en primer lugar que, el recurso no debe ser admitido, pro cuanto la demanda no manifiesta como establece el art. 458 LEC que concretos pronunciamientos impugna, solicitando que se dicte resolución por la que no admite a tramite el recurso condenando en costas a la demandada y alternativamente desestime el recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A., S.A. confirme la Sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la demandada en esta alzada.

Pues bien, la primera cuestión que habrá de ser examinada, es la inadmisión del recurso, y que la parte demandada radica en no concretar los pronunciamientos que impugna.

Al respecto en el recurso de apelación interpuesto, amen de concretarse en el Motivo Primero, las infracciones de los arts. 218.2 y 316 LEC que relaciona con el art. 1205 del Código Civil , así como error en la valoración de la prueba, es lo cierto que tras la lectura del mismo, se concretan pormenorizadamente los concretos extremos de la Instancia, sobre los que disiente el apelante, con examen de la prueba practicada, siendo pues redactado en una forma ininteligible, con citas tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como sentencias de Audiencias Provinciales.

Por lo que no se alcanza a comprender la petición de inadmisión.

Concretándonos al caso que se examina, las partes formalizaron con fecha 07 de Julio de 2006, contrato de préstamo hipotecario ante el Notario D. Luis Ignacio Medina Medina, compareciendo posteriormente ante igual fedatario publico el día 23 de abril de 2010, formalizando escritura de modificación de préstamo, constitución de fianza y poder.

Se crea de esta forma lo que ha sido denominado como contrato de cuotas/tipo, habiéndose ya pronunciado este Tribunal (por todas Sentencia de 16 de Diciembre de 2011 ), que el citado contrato también conocido como contrato de permuta de intereses, y que en la practica bancaria es conocido usando la terminología anglosajona como 'swap', contrato atípico, y que encuentra su amparo en nuestro derecho civil conforme al contenido del Art. 1255 del Código Civil , que consagra el principio de 'pacta sunt servanda', quedando reforzado lo pactado por el contenido del articulo 1091 CC , en cuanto que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.

Consiste dicho contrato, en un acuerdo de voluntades por dos agentes económicos, por el cual intercambian flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Pudiendo clasificarse, en 'swaps' de tipos de intereses, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.

Como se afirma en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 11 de Madrid, de fecha 20/07/11 , el supuesto mas habitual es aquel, por el que una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del Euribor o Libor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o 'coupon swaps'); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o 'basis swaps'), ya sea con distinta periodificación (Euribor a tres meses contra Euribor a seis meses) o con distinta indexación / Euribor a tres meses contra Libor a tres meses, etc...) Se trata, en definitiva, de operaciones de cobertura de riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables, o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación.

Como ha puesto de manifiesto alguna jurisprudencia menor, en general, este tipo de acuerdos (swaps) pueden nacer como contratos autónomos, pero también pueden configurarse como contratos vinculados a otras operaciones de pasivo. Concretamente, lo habitual en los swaps de intereses es que el importe nominal sobre el que se aplican los diferentes tipos de interés pactados, venga determinado por el importe del capital prestado por el banco al cliente en otra u otras operaciones de pasivo. De esta manera, el swap de intereses no se suele configurar como un contrato autónomo, sino un contrato vinculado a otro principal que es el contrato de préstamo o crédito, mediante el cual se modifica el pacto de intereses. La causa concreta de este tipo de swaps es reducir los riesgos de las oscilaciones de los tipos de intereses y con ellos reducir los costes financieros de las operaciones crediticias, es decir, no es sencillamente la especulación. Por ello, han de vincularse esas operaciones, la operación de préstamo o crédito y la permuta financiera, cuya suerte han de seguir, y clasificarse conjuntamente con ellas.

En España, comienzan a ofrecerse por las entidades crediticias, una vez en vigor el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, sobre Medias de Reforma Económica y Fomento del Mercado Hipotecario, con el objeto de que los potenciales clientes o los ya existentes, obligados con la entidad prestamista al pago de una hipoteca con interés variables, quedaran cubiertas de los riesgos derivados de la subida de los tipos de intereses, fijándose un interés fijo por encima del cual aunque el índice de referencia (en su caso Euribor) subiera, al obligado a soportar dicho incremento quedaba liberado de dicho riesgo, que en cambio era asumido por la entidad o banco.

Ello suponía que en una economía en alza, el contrato supondría una estabilidad en las empresas que limitaban su techo de gastos por intereses, o costes financieros.

Pero tal situación de limitación de riesgo, tenia una contrapartida, y lo era para el caso en que se produjera una bajada del índice de referencia, pues en dicho evento, correspondería al cliente afrontar esa bajada de intereses y no al banco. Por lo cual, es cierto que no nos encontramos ante un contrato de seguro, por el que la entidad prestamista asumiese un riesgo a cambio de una prima, y si ante un instrumento financiero por el que se beneficiaba una, u otra parte, según las fluctuaciones de intereses. Produciéndose en el mercado español y a partir de 2008 una sustancial bajada de los tipos de intereses, con importantes y negativas consecuencias para las que habían concertado un contrato 'swap' y la mirada puesta en no sobrepasar un gasto.

Puede obtenerse como primera conclusión, que el contrato de intercambio de cuotas, es un contrato complejo y aleatorio, dirigido normalmente a empresas como clientes, sin exclusión de otras personas, sinalamagtico, bilateral perfecto, principal y autónomo, aunque sin exclusión de estar vinculado a otro, y cuya permuta de interés se calculo sobre una cantidad invariable denomina 'nocional' o 'nominal' y durante un periodo de tiempo determinado.

Es precisamente su complejidad la que ha llevado a que la información al cliente, por parte de las entidades prestamistas, requiere de una mayor extensión, y así con el objetivo de información al cliente, se produce un conjunto de normas, sistematizadas en SAP de Zaragoza de 20.06.11, partiendo 'con el R.D. 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores y que obliga a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que disponga y que pueda ser relevante para que aquéllos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Debiendo -además- informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo ( arts. 4 y 5 ). Actualmente derogado por R.D. 217/08, de 11 de noviembre .

No menos tuitiva es la ley 36/03, de 11 de noviembre en cuyo art. 19 recoge los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los prestamos hipotecarios de dichos instrumentos, con la transparencia que regula el art. 48.2 de la ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

Precisamente este artículo busca explícitamente proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito. Por ello los contratos deben reflejar 'de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de los mismos ante las eventualidades propias de cada clase de operación'.

La ley 47/07, de 19 -diciembre traspone la famosa Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes. Denominada MIFID (Markets in Financial Instrument Directive) y que marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa. Pasando a través de la citada ley 47/07 a nuestra ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Entre las finalidades fundamentales de la Directiva está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo.

Así que en sus arts. 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, ' teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados' . Con información clara a los usuarios 'de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema' . Así que las empresas de inversión deberán de tomar 'las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones...'.

Por ello, concreta el art. 19, que la información al posible usuario ha de ser 'comprensible', entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, 'de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa' Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.' Concluyéndose lo anterior, y al día de hoy, en la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE nº 261 de 29 de octubre de 2011), en cuanto a información precontractual (art. 6), en el sentido de que las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

Sentado lo anterior, se alega por el recurrente la infracción de los arts. 218.2 y 316 LEC, así como 1265 del Código Civil ; siendo como se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo, de 29.03.01 , que la exigencia de motivación del art. 120 de la Constitución Española se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la misma y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencia y del Tribunal Constitucional, lo que no requiere desde luego, un razonamiento exhaustivo sino el adecuado para conocer los criterios esenciales de la 'ratio decidendi'.

En la Sentencia recurrida examinada se analiza la forma en la que se constituyó el intercambio de interés, por no tener mas acreditación que la manifestación del apoderado de la demandada (Sr. Epifanio ), lo que exigía su prueba conforme al contenido del art. 217 LEC que ha sido interpretado conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, afirmando que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de 'onus probandi' que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria. Siendo pues que los estudios y vinculaciones correspondientes que afirma la demanda han de ser interpretados conforme al contenido del art. 217.7 LEC , al disponer dicha parte de la información que alega haberse ofrecido, y lo que es mas los riesgos que llevaba aparejada la operación, lo que de forma escrupulosa es realizado en la sentencia recurrida a la vista de lo pactado concluyéndose en la descompensación entre las obligaciones del cliente y del Banco, hasta el punto que es cuando se produce el pago de unos intereses significativos y a favor de éste ultimo cuando se atisba el abuso radicado en la confianza depositada por el prestatario, que produce unas perdidas incomprensibles para quien había suscrito un crédito hipotecario; sin que de otra parte pueda ello justificarse en la condición de ser un empresario financiero, conocedor del mercado, con riesgo de ganar o perder en función de unos intereses al alza o baja, y de los que se espera obtener por cada parte un beneficio a su favor tras el estudio del mercado, condición que reúne el apelado.

Respecto de la infracción del articulo 1265 CC , el mismo establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia o intimidación, siendo reiterada doctrina jurisprudencial (ex pluribus STS 23/07/98 ), la que afirma que el 'El Código Civil declara la nulidad de los contratos cuando en el consentimiento prestado concurra algún vicio. Siempre entendiendo el termino legal de nulidad como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad, o sea una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto -una de las partes del contrato-, de manera que únicamente él pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante, e incluso como valido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación.

La nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S. 27 enero 1988 (RJ 1988, 151). En igual sentido STS 7 mayo 1994 (RJ 1994, 3890)'.

Proyectando cuanto antecede al caso que se examina, sin perjuicio de adherirse el actor a lo que proponía el demandado, con inclusión de cláusulas que no aclaraban el riesgo en dicha contratación para el actor, ha de compartirse el razonamiento de instancia, en cuanto no se ilustra con una estimación aproximada, que regula el procedimiento a seguir para el caso de oposición, afirmándose que hay que considerar las 'variables de mercado existentes en el momento del calculo'.

Consideraciones que son propias de quien conoce el mercado de valores sus variaciones y cuanto mas funciones son propias del mismo, lo que integra el juego, riesgo, o negocio mercantil o civil de quien arriesga su capital, lo que no sucede en éste caso. Quedando sorprendido el actor ante el pago de los intereses que se le reclaman por un contrato que tenia como objeto para dicha parte contratante la estabilidad en el pago de su hipoteca.



SEGUNDO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.1 de la LEC , la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 87, de fecha 30 de Abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de JAEN , en Autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1283/2010, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0455-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.