Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 471/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 113/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a doce de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 1490/11, por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 471/12, a instancia de Dª. Carolina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobo Simón y defendida por el Letrado Sr. Villar del Aguila, contra D. Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Méndez Vilchez y defendido por la Letrada Sra. Bazán Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la pretensión deducida debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª Carolina y D. Cornelio , celebrado el día 12 de noviembre de 2004, en Jaén, con la adopción de las medidas contenidas en los razonamientos jurídicos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Cornelio , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Carolina y por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda el divorcio de los litigantes, impugnándose la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, todo ello amparado en una errónea valoración de la prueba realizada por la juez a quo.

Sobre la errónea valoración de la prueba cabe decir que en primer lugar y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos, tratándose la cuestión planteada de la fijación del régimen de custodia de dos menores de edad, debe partirse de la premisa de que en la atribución de la guarda y custodia de un menor debe de prevalecer el interés de éste al ser el más necesitado de protección. Son medidas que han de adoptarse en beneficio de los menores tal y como establece el art 92 del CC . Por tanto para determinar si existe o no el error valorativo denunciado en la alzada es necesario analizar si la decisión adoptada por la juez a quo otorgando la custodia de los menores a la madre redunda en beneficio de estos.

No es objeto de discusión en esta alzada que ambos litigantes se encuentran plenamente capacitados para asumir la custodia de sus hijo menores, que cuentan en la actualidad con 8 y 3 años respectivamente. La decisión de la juez a quo atribuyendo la custodia a la madre se realiza en base exclusivamente a preservar el 'status quo' de los menores ya que éstos en compañía de su madre, y por decisión unilateral de ésta, abandonaron su localidad de residencia en Jaén en el verano de 2011 y se trasladaron a Cerro Muriano (Córdoba), localidad en donde la madre trabajaba como soldado profesional.

La decisión adoptada por la juez a quo no puede ser compartida por esta Sala y ello, no solo porque la fijación de un status quo impuesto unilateralmente no debe de ser tenido en cuenta para la fijación de un régimen de custodia, sino porque la atribución de la custodia a la madre en tales términos no redunda en interés de los menores.

Debe de tenerse en cuenta a tales efectos que los hijos de los litigantes han sido sacados de su hasta ahora localidad de residencia (Jaén), en donde se encontraban perfectamente integrados social y familiarmente, para trasladarlos a una pequeña localidad Cordobesa en donde no tienen arraigo alguno, situación además que se ha agravado en fechas recientes al haber sido trasladados nuevamente por motivos laborales de la madre a Viator (Almería).

Resulta más beneficioso para los menores que éstos vuelvan a residir en Jaén en donde tienen sus lazos sociales y familiares, por lo que debe de otorgarse al padre la custodia que solicita, estimándose el recurso de apelación articulado en este sentido.



SEGUNDO .- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede realizar imposición de las costas causadas en esta alzada.



TERCERO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de JAÉN con fecha 12 DE JULIO DE 2012 en Autos de Juicio de DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 471 del año 2012, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el sentido de otorgar la guarda y custodia de los menores al padre, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de costas, y devolución del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0471/12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.