Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 48/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 192/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 52/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de CAZORLA, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 48/2013 a instancia de Roberto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Masdemont Cabezuelo y defendido por el Letrado Sr/a. García Paredes Espin, contra Ángel Daniel , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Sola Muñoz y defendido por el Letrado Sr/a. Quiñones García y contra HEREDEROS DE Andrea .

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancias de D. Roberto , representado por la Procuradora Sra. Masdemont Cabezuelo, contra D. Ángel Daniel y HEREDEROS DE D.ª Andrea , a saber, D. Ildefonso , D.ª Mariola , D.ª Mercedes , D. Justiniano y D. Leonardo , representados por la Procuradora Sra. Sola Muñoz, debo condenar y condeno a los demandados a proceder al cierre de las dos ventanas situadas en la planta baja de la vivienda propiedad de los mismos (y que aparecen como V2 y V3 en la fotografía 2 de las obrantes en el informe pericial -folio 4- emitido por la arquitecto D.ª Ruth ), absolviéndoles del resto de pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda; ello sin expresa imposición de costas.

Que desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta a instancias de D. Ángel Daniel y HEREDEROS DE D.ª Andrea , a saber, D. Ildefonso , D.ª Mariola , D.ª Mercedes , D. Justiniano y D. Leonardo , contra D. Roberto , debo absolver y absuelvo a D. Roberto de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda reconvencional; con expresa imposición de costas para los demandados reconvinientes.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Roberto , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES , que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Manuela Masdemont Cabezuelo, en nombre y representación de D. Roberto , en sede, a error en la valoración de la prueba practicando las reglas de la sana critica y de la lógica e intima relación con una errónea aplicación al presente caso de la doctrina de los actos propios; y segundo por vulneración por infracción de los arts. 5 , 7 , 11 , 16.1 ª y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ; solicitando que se dicte otra Sentencia de conformidad con su escrito de demanda, reproducidas en su escrito de recurso, con expresa imposición de costas a la contraparte.

La parte apelada, tras su emplazamiento en la alzada, no compareció.

Pues bien, es elemento nuclear del recurso, la diferencia entre actos propios y actos de tolerancia, alegándose por el recurrente, que los actos de buena vecindad en ningún caso se convierten en un derecho ni se constituye per se de manera vitalicia.

Al respecto y conforme se significa en STS de 28 de Enero, el principio general de derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la existencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico, sin que sea dable defraudar la confianza que fundamentalmente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior (y en igual sentido S.T.S. 28.01.00 y 09.05.00 ) Y en igual sentido se pronuncia la STS de 19 de Julio de 2011 , afirmando que 'esta Sala reiteradamente declarado que la doctrina de los actos propios tiene su ultimo fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la liberad de actuación cuando se han creado expectativas razonables y que para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que producen estado ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 ; 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 , 24 de abril 2011 , 29 de noviembre 2005 )'.

Jurisprudencia que ha sido mantenida por el Tribunal Supremo (y así se recoge en SAP Baleares de 9 de Noviembre de 2012 ), afirmando que el ' Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 1995 señala que 'la realidad del tiempo transcurrido, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe'.

En idéntico sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 31 de enero de 2007 aplica la misma doctrina a un supuesto en el que había habido una tolerancia por la comunidad a los actos denunciados respecto de un patio durante un periodo de más de diecisiete años. Más recientemente, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 , que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento, ( Sentencias de 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 , 26 de noviembre de 2010 )'.

Como puede apreciarse en la Sentencia recurrida, el cierre de las ventanas abiertas, estaba afecto por condición resolutoria, concretada al momento del fallecimiento de la esposa de D. Ángel Daniel , pues así se facilitaba su estancia padeciendo una grave enfermedad, reconduciéndose tal situación a los arts. 1.255 y 1.258 CC , en cuanto la libertad de pactos, cláusulas o consideraciones, y la perfección de los contratos por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo a cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la Ley.

En el caso de las chimeneas metálicas, o tubos la resolución radica su silogismo jurídico, sin conclusión torpe o burda en el interrogatorio del demandado D. Ángel Daniel y las testificales de D. Alberto , D. Anselmo y Dª. Eva , en cuanto a que todo lo que ahora se reprochan las partes mediante el ejercicio de las respectivas acciones ha sido consentido y tolerado por unos y otros a lo largo de los años en que han existido buenas relaciones vecinales, de tal modo que es a partir del empeoramiento de las mismas cuando se comienzan a recriminar las supuestas actuaciones antijurídicas, como son la apertura de ventanas e instalación de chimeneas y la modificación de la rampa y puerta de acceso al sótano propiedad del actor.

Pudiendo pues concluirse el consentimiento tácito presente en las buenas relaciones, concretado en la instalación de dichas chimeneas, que se derivan en actos propios, y que tras el empeoramiento de aquellas, es cuando se acude al ejercicio mutuo de acciones, y en contra de sus propios actos. Sin que por lo tanto se haya producido la vulneración de los artículos citados por el recurrente, de la Ley 50/1980.



SEGUNDO .- En consecuencia habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.1 la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia de fecha 07 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de CAZORLA , en Autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 52/2011, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, y perdida del deposito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0048-13, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.