Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 494/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 100/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintidós de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 429/11, por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de La Carolina, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 494/12, a instancia de Dª. Remedios , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Martín y defendida por la Letrada Sra. Toribio Castro, contra D. Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cátedra Fernández y defendido por la Letrada Sra. Martínez Delgado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. María José Martínez Casas, en nombre y representación de Dª Remedios , frente a D. Braulio , representado por la Procuradora Dª Lucía López González declarando disuelto por causa de divorcio el matrimonio entre Dª Remedios y D. Braulio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Asimismo, acuerdo las siguientes medidas: 1.- Atribuir a D. Braulio el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Vilches, debiendo el mismo hacer frente a todos los gastos que se deriven del uso del mencionado inmueble.

2.- En cuanto a la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos mayores de edad, D. Jesús y Dª Cristina , cada progenitor deberá contribuir a la misma en las siguientes cuantías: D. Braulio deberá abonar en tal concepto la cuantía de 1200 euros a favor de cada uno de los hijos, lo que hace un total de 2.400 ? y Dª Remedios deberá abonar en tal concepto el importe de 600 euros a cada uno de ellos. Dicha cantidad deberá ser revisada anualmente con referencia al día 1 de enero, comenzando el 1 de enero de 2011, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, esta pensión de alimentos se debe abonar desde la fecha de la presente resolución, dado que ya se estableció una pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio en la pieza de medidas provisionalísimas.

3.- En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos mayores de edad que deben ser sufragados por mitad por ambos progenitores que deban realizarse en interés del menor se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, teniendo tal consideración teniendo tal consideración los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o por un seguro privado sanitario, los lúdicos y culturales.

4.- No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada por Dª Remedios .

5.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, siendo el mismo de separación de bienes, cuya liquidación podrá llevarse a efecto en el procedimiento correspondiente.

Sin expreso pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron, en tiempo y forma por Dª. Remedios y D. Braulio , Recursos de Apelación, que fueron admitidos en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban sus Recursos.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Fiscal y de oposición a sus respectivos recursos por las partes intervinientes; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se plantea con carácter previo por la representación letrada de la Sra. Remedios la inadmisión del recurso de apelación planteado por el Sr. Braulio al entender que no se señala el pronunciamiento impugnado, vulnerándose el art 458.2 de la LEC .

El citado precepto legal señala que 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.' La significación de los pronunciamientos ha de realizarse pues, de una forma especifica. Siendo reiterada doctrina Constitucional, la que afirma que la inadmisión de un recurso por el incumplimiento de alguno de sus requisitos de procedibilidad no implica, en principio, vulneración alguna del art. 24.1 C.E .; y, en mayor grado, habida cuenta de que en el acceso a los recursos no penales, que son de entera configuración legal, no opera tanto el principio pro actione cuanto el derecho a que el juicio sobre la admisibilidad esté motivado y no sea irrazonable, arbitrario o palmariamente erróneo ( SSTC 37/1995 , 160/1996 , 209/1996 , 211/1996 , 88/1997 , 132/1997 , 19/1998 , 236/1998 , 23/1999 , 122/1999 ).

Ahora bien, también se afirma que el acuerdo judicial de inadmisión de un recurso judicial no debe resultar de una interpretación rigorista y formalista de las condiciones de admisibilidad de los escritos a él dirigidos, haciendo de la inadmisión un remedio de sanción impuesta por el órgano judicial a los errores que pueda cometer la parte al dar forma o al presentar sus pretensiones; si es que los errores son tales, y no son el fruto de la pasividad, negligencia o contumacia de los recurrentes ( STC 213/1990 ).

La función que cumple el examen de las condiciones de admisibilidad de los recursos es la de establecer una garantía de la integridad objetiva del proceso, cifrada fundamentalmente en que la relación jurídico procesal se trabe adecuada y correctamente, lo que resulta indispensable para la plena eficacia de las garantías del art. 24.1 C.E . ( STC 192/1992 , 77/1997 ; ATC 377/1993 ), asegurándose de que las partes, de ser el caso, estén debidamente asistidas por Abogado y Procurador para prevenir su eventual indefensión, ( SSTC 87/1986 , 3/1987 , 174/1987 ), impidiendo que se menoscabe la regularidad del proceso con arreglo a lo que sus normas establezcan (pues el art. 24.1 no deja de ser un derecho de configuración legal) o que sufran las garantías constitucionales que asisten también a la parte contraria en el proceso judicial ( SSTC 162/1986 , 3/1987 , 132/1987 , 177/1989 , 33/1990 , 176/1990 , 16/1992 , 72/1992 , 255/1993 , AATC 913 y 914, ambos de 1986 , 32/1988 , 349/1991 , 354/1992 , 185/1991 , 91/1994 , 21/1995 , 199/1996 , 83/1998 ; a título genérico, por citar sólo las mas recientes respecto de los limites del derecho de defensa, STC 62/1999 y ATC 14/1999 ).

En el caso de autos en el recurso de apelación planteado por el Sr. Braulio , si bien no se designa de modo específico el pronunciamiento impugnado, sí resulta de una claridad meridiana si examinamos el contenido del recurso, impugnando tanto la fijación de una prestación alimenticia para los hijos mayores de edad al entender que no existe legitimación activa del cónyuge litigante y, subsidiariamente, impugnando la cuantía de la citada pensión entendiendo que la misma debe de quedar fijada en la cantidad de 800 ? para cada hijo. No existe por tanto causa alguna de inadmisión del recurso.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis de los dos recurso de apelación articulados debemos de comenzar con la impugnación que realiza la Sra. Remedios de la atribución del uso de la vivienda familiar al Sr. Braulio al entender que dicha petición no fue solicitada por el mismo por vía reconvencional y en cualquier caso la atribución no responde a la tutela del interés más necesitado de protección, debiendo de concederse en último caso con carácter temporal.

El art 770.2º d) de la LEC obliga a presentar la reconvención 'cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.' En el caso de autos, no existiendo hijos menores, la atribución del uso del que fuera domicilio familiar no es una cuestión en la que deba de entrar el Juez de oficio, sino que ha de ser solicitado por uno de los litigantes.

Contrariamente a lo sostenido en el recurso articulado, fue la propia actora en su demanda (página 5 apartado 4) la que señaló que el uso de la que fuera domicilio familiar se atribuyera al esposo 'hasta que se disponga otra cosa'. Por tanto tratándose de una medida solicitada en la demanda no es necesario que el demandado solicite la atribución de dicho uso por vía de reconvención.

Con respecto al hecho de atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda debe de reseñarse que la cuestión planteada en esta alzada ha sido resuelta en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2011 , reiterada entre otras en la sentencia de dicho Tribunal de 30 DE MARZO DE 2012 , señalando que hay que distinguir 'los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...) En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».' En el caso de autos la atribución del uso que se realiza al cónyuge no titular se hace en base precisamente a la petición expresa que se hace en la demanda sobre esta cuestión por parte del cónyuge titular del inmueble, por lo que no cabe entrar ahora en determinar cual de los litigantes debía de considerarse como más necesitado de protección.

Sí debe de tener favorable acogida la pretensión articulada por la recurrente sobre la temporalidad de la atribución de dicho uso, frente al carácter indefinido del mismo que se realiza en la resolución recurrida.

A este respecto debemos de recordar que 'el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña que las necesidades familiares sean sufragadas por terceros extraños ( Sentencia T.S. 22 de abril de 2004 R.J 2004, 2713 ).' Nos encontramos por tanto ante un derecho esencialmente temporal, temporalidad que habrá de fijarse en función del interés que trata de proteger la atribución del uso. En el caso de autos la alta capacidad económica del cónyuge no titular al que se atribuye dicho uso, con el cual además no conviven los hijos mayores de edad, no permite extender el derecho de uso concedido más allá de los tres meses solicitados por la apelante, por lo que esta última pretensión debe de tener favorable acogida.



TERCERO .- Entrando en el análisis de la prestación alimenticia fijada para los dos hijos mayores de edad, son varias las cuestiones planteadas por ambos apelantes: 1º.- Se discute en primer lugar, por parte del Sr. Braulio , si la resolución impugnada puede fijar dicha prestación alimenticia dado que los hijos viven fuera del domicilio familiar por razón de estudios y cuando regresan lo hacen indistintamente con su padre o con su madre.

2º.- En segundo término se discute si la prestación alimenticia debe de abonarse directamente a los hijos por ambos cónyuges, como plantea la resolución recurrida, o abonarse por el cónyuge con el que no conviven los hijos en la cuenta corriente que designe el otro cónyuge (tal y como plantea en su recurso la Sra. Remedios ).

3º.- En tercer término se impugna la cuantía fijada como prestación alimenticia para los hijos mayores, solicitando el Sr Braulio su minoración hasta los 800 ? por cada hijo, y la Sra Remedios su incremento hasta los 2.000 ? por hijo, exigiendo además que la contribución a los gastos extraordinarios no sea al 50% por cada cónyuge sino el 85% a cargo del padre y un 15% a cargo de la madre.

Entrando en el análisis de la primera de las cuestiones planteadas debe de reseñarse que la cuestión en torno a la legitimación del progenitor custodio para reclamar pensiones alimenticias en nombre del hijo mayor de edad, se resolvió mediante un recurso de casación en interés de ley, por el TS en sentencia de 24 de abril de 2000 . El TS concluye que las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el art. 93.2 CC , se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia que tiene legitimación la madre con la que conviven para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.

Ciertamente si dicha legitimación se encuentra amparada en la convivencia no existirá la misma cuando dicha convivencia cese o se extinga, en cuyo supuesto la legitimación para reclamar la prestación alimenticia, al amparo de los arts 142 y ss del CC corresponderá al hijo mayor de edad y no a cualquiera de sus progenitores.

En el caso de autos sostiene el apelante que ambos hijos residen fuera del domicilio familiar al realizar estudios universitarios una en Madrid y el otro en Granada, regresando ambos indistintamente con su padre o su madre.

Como acertadamente expone la juez a quo, la eventual residencia por razones de estudios fuera del domicilio familiar no supone una extinción de la residencia en el domicilio materno, a donde regresan los fines de semana y vacaciones. La juez a quo considera acreditado que ambos hijos, cuando no están fuera por razones de estudios, conviven con su madre, valoración probatoria que no aparece desvirtuada por las alegaciones realizadas por el hoy apelante.

Sobre la valoración probatoria realizada en la instancia viene manifestando esta Sala de forma reiterada que es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos la juez a quo considera acreditada la convivencia de los hijos con su madre, sin que tal conclusión pueda considerarse errónea, oscura o contradictoria, por lo que no faltando el requisito de la convivencia la actora sí estaría legitimada para reclamar la prestación alimenticia a favor de sus dos hijos mayores de edad.



CUARTO .- Como antes apuntábamos la segunda de las cuestiones planteadas con respecto a la prestación alimenticia fijada para los hijos mayores de edad es la determinación del cónyuge que de satisfacer la prestación alimenticia y si la misma se ha de realizar directamente a los hijos.

Ya hemos señalado que la legitimación para reclamar la prestación alimenticia de un hijo mayor de edad en el seno de un proceso familiar viene determinada, por imperativo del art 93.2 del CC , en la falta de independencia económica del mismo y en la convivencia con uno de los progenitores, por lo que la prestación cuantitativa que se fije será a cargo del progenitor con el que no convivan los hijos y será percibida por el progenitor conviviente, que es precisamente quien tiene la legitimación para reclamar la prestación.

Por tanto, en el caso de autos, dado que se ha considerado acreditado que los hijos conviven con la madre, la prestación alimenticia que se fije debe de ser abonada por el demandado, abono que se realizará en la cuenta corriente que designe la preceptora de dicha prestación, debiendo por tales motivos dejarse sin efecto la resolución recurrida tanto en lo relativo a la fijación de una prestación alimenticia de 600 ? por hijo a cargo de la madre como en lo relativo a que las prestaciones debían de abonarse a los hijos directamente.



QUINTO .- La última de las cuestiones planteadas con respecto a la prestación alimenticia de los hijos mayores de edad es la relativa a la cuantía de la misma y la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios.

En la resolución recurrida se establecía que el demandado abonaría una prestación alimenticia de 1.200 ? por cada hijo, solicitando el mismo su reducción hasta los 800 ?, mientras que la actora solicita su incremento hasta los 2.000 ? por hijo.

Ambos apelantes realizan una serie de consideraciones sobre la capacidad económica del progenitor no custodio, titular de una farmacia en la localidad de Vilches, para justificar sus respectivas pretensiones cuantitativas antes expuestas. Sin entrar en el debate de tales cuantías, no cabe duda que la capacidad económica del demandado es más que sobrada para hacer frente a las prestaciones fijadas en la resolución recurrida o incluso a la cuantía de las prestaciones solicitadas por la parte actora, sin embargo, no podemos olvidar que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En el caso de autos debemos de destacar que ciertamente las necesidades de ambos hijos son importantes al realizar estudios universitarios fuera de su localidad de residencia, pero también debemos de valorar que el cónyuge con el cual conviven también tiene capacidad económica suficiente (si bien inferior al otro cónyuge) para contribuir a tales necesidades, por lo que entendemos que la fijación de una pensión de 800 ? para cada hijo a cargo del progenitor no conviviente es suficiente para cubrir las necesidades alimenticias de los mismos.

Con respeto a la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos, si bien lo usual es establecer que dicha contribución se realice al 50% por cada progenitor, en el caso de autos, dada la evidente diferencia entre la capacidad económica de uno y otro, será el padre quien sufrague el 70% de dichos gastos extraordinarios correspondiendo el otro 30% a la madre.



SEXTO .- Se plantea en último término en el recurso de la Sra. Remedios la solicitud, desestimada en la instancia, de que se fije a favor de la apelante una pensión compensatoria de 1.500 ? mensuales.

Pues bien, dispone el Art. 97 del Código Civil , en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...' siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante. Debiendo actualizarse la pensión compensatoria, y además se fijaran las garantías para su efectividad.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos ambos cónyuges mantienen de forma independiente una capacidad económica muy holgada derivada de su respectiva actividad profesional y el patrimonio mobiliario e inmobiliario que respectivamente disfrutan. Ciertamente la capacidad económica del demandado es mayor que la de la actora pero, como acertadamente reconoce la resolución recurrida, ello no le hace acreedora de una derecho de pensión puesto que éste no puede confundirse con un derecho de nivelación de patrimonios o 'perpetuatio' del 'modus vivendi'.

Por tales razones no puede tener favorable acogida el motivo de apelación articulado.

SÉPTIMO .- Conforme al art 398 de la lEC , no se realiza imposición de costas.

OCTAVO .- Estimados los recursos de apelación, ello determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de LA CAROLINA con fecha 1 DE SEPTIEMBRE DE 2012 en Autos de Juicio de DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 429 del año 2011, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el sentido de limitar a tres meses desde el dictado de la presente resolución el uso que se atribuye a Braulio de la vivienda descrita en el punto 1 del Fallo de la resolución recurrida, señalando así mismo que la pensión alimenticia a favor de los dos hijos mayores de edad será abonable exclusivamente por el Sr. Braulio en la cuantía de 800 ? por cada hijo, abonos que se realizarán en la cuenta corriente que designe la esposa por mensualidades anticipadas los días 1 a 5 de cada mes, revalorizándose su importe el 1 de Enero de cada año conforme al IPC, debiendo de abonar así mismo el 70 % de los gastos extraordinarios de los citados hijos, correspondiendo el otro 30% a la madre, dejándose inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de costas, devolución de los depósitos.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0494/12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.