Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 501/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 106/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a doce de Abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Relaciones Paternofiliales, seguidos en primera instancia con el núm. 479/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de ANDUJAR, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 501/2012 a instancia de Felisa , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Millán Colomer y defendido por el Letrado Sr/a. Colino Medina, contra Marcelino , en situación de rebeldía procesal. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Felisa , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Maria de los Ángeles Mérida González contra DON Marcelino , declarado en situación legal de rebeldía procesal , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: A) La patria potestad sobre el Menor Víctor será ejercida por el padre y la madre.

B) La guarda y custodia del hijo menor, Víctor , se atribuye a la madre Doña Felisa .

C) El régimen de comunicaciones, visitas y estancia del hijo menor con su padre, será siguiente: Para el caso de que los progenitores no llegasen a un acuerdo satisfactorio, se establece el siguiente régimen mínimo: a.- De Lunes a Viernes todas las semanas, desde las 17 horas hasta las 20:30 horas y los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20:30 horas. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno por los abuelos paternos.

- El padre podrá tener igualmente a su hijo en su compañía durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Dichas vacaciones se dividirán en dos periodos, en años pares elegirá la madre y en los impares el padre.

D).- Pensión de Alimentos y Gastos Extraordinarios del hijo menor : En concepto de alimentos a la hija se fija la cantidad de trescientos euros (30,00 ?) mensuales, que le abonará el padre, dentro de los cinco primeros días, en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad será revisada anualmente, el uno de Enero de cada año conforme a la variación del IPC del año anterior que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la hija, entre los que se incluirán los gastos médicos-farmacéuticos, odontológicos y de corrección óptica no cubiertos por la Seguridad Social, así como los de las actividades extraescolares y de formación, serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Felisa , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que acuerda una serie de medidas paternofiliales en relación a un menor de edad fruto de la convivencia mantenida entre los litigantes, invocando como único motivo la existencia de un vicio de incongruencia en la resolución recurrida.

En lo referente a este motivo de apelación cabe decir que clasificándose la incongruencia, bien por resolución de cuestión extra petita, alterando el Juez o Tribunal los términos del debate (SSTC 29/87 de 06 de Marzo y 142/87 de 23 de Julio ), decidiendo sobre cosa distinta derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi ( STC 125/89 de 12 de Julio ); bien por la omisión de resolución a cuestiones objeto del debate judicial, debiendo entenderse no obstante que la Sentencia que estima íntegramente las pretensiones formuladas en la suplica de la demanda condena al demandado a lo que en ella fue solicitado ( SSTS 16 de Febrero y 17 de Junio de 1984 , 6 y 20 de marzo de 1986 y 26 de Marzo de 1986 y 26 de Diciembre de 1989 , entre otras), o bien, por último por conceder mas de lo pedido. No siendo incongruente por si misma, la Sentencia que concede menos de lo pedido ( STS 2 de Noviembre de 1993 ). Siendo, por ultimo, como se afirma en STS de 3 de Noviembre de 2004 , que la congruencia constituye un requisito de la Sentencia impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para clasificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición).

De otra parte, nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2004 , resume la consolidada doctrina, de forma sistematizada y con los siguientes puntos: A) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. B) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aún cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de Enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de Febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de Julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, DE 19 DE Julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de Julio , FJ 3 EDJ 2004/92361).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, cabe concluir en la efectiva existencia de la incongruencia denunciada. En la demanda se solicitaban una serie de medidas en relación con el hijo de los litigantes que se centraban básicamente en la atribución de la guarda y custodia al padre y fijación de un régimen de visitas a favor de la madre, debiendo además ésta abonar una prestación alimenticia para el sostenimiento del menor. Sobre tal pretensión no hubo oposición alguna ni por la parte demandada ni por el Ministerio Fiscal, señalándose en la resolución recurrida en su fundamento jurídico tercero que las medidas solicitadas debían de aprobarse al considerar que las mismas tutelaban suficientemente el interés del menor. Sin embargo, de forma incomprensible, en el Fallo se señalaban unas medidas totalmente diferentes a las solicitadas, existiendo una evidente contradicción entre la parte dispositiva de la sentencia y la fundamentación de la misma, incurriendo en un vicio de incongruencia que debe de ser subsanado en esta alzada, estimándose el recurso de apelación planteado.



SEGUNDO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de ANDÚJAR con fecha 13 DE FEBRERO DE 2012 en Autos de Juicio VERBAL seguidos en dicho Juzgado con el número 479 del año 2011, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS la referida Sentencia en el sentido de atribuir la guarda y custodia del menor al padre, fijándose el régimen de visitas establecido en la resolución recurrida a favor de la madre y estableciéndose que la prestación alimenticia reseñada en la aludida resolución será abonada por la madre, sin imposición de costas.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0501-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.