Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 514/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 123/13

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintiseis de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal sobre Alimentos, Guardia y Custodia y Régimen de Visitas, seguidos en primera instancia con el núm. 27/12, por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 514/12, a instancia de Dª. Celia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Delgado y defendida por el Letrado Sr. Ibáñez Arroyo, contra D. Tomás , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Cañete y defendido por el Letrado Sr. Soriano López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carmen Pulgarin Jimenez Moral en nombre y representación de Dª. Celia , sobre guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos de su hija mejor, Magdalena , que se ha establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Tomás , Recurso de Apelación, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Celia ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda una serie de medidas reguladoras de las relaciones paternofiliales de una menor de edad, impugnándose en esta alzada por el progenitor no custodio el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida al entender que el mismo es muy limitado sin justificación alguna.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Junio de 2004 el derecho llamado tradicionalmente de 'visitas' constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos ( S.T.S. 19 de octubre de 1992 ). Estas 'visitas' sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituye más un derecho del menor que del progenitor ( S.T.S. 21 de julio de 1993 ) por ser aquellos los más necesitados de protección ( S.T.S. 26 de enero de 1974 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 2002 señalaba que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En el caso de autos la Juez a quo fija un régimen de visitas extraordinariamente restringido para el progenitor no custodio de 2 horas sábados y domingos alternos hasta que la menor cumpla 3 años y a partir de dicha fecha visitas de 11 a 20 horas sábados y domingos alternos sin pernocta, no fijándose estancias vacacionales hasta que la menor tenga 8 años.

La fijación de un régimen de visitas tan extraordinariamente restringido exige valorar la efectiva existencia de un peligro real y efectivo de la menor en el desarrollo de tales estancias con su progenitor, peligro que no se atisba en modo alguno en el caso de autos, por lo que se fijará un régimen de visitas usual teniendo en cuenta la escasa edad de la menor en los siguientes términos: -Hasta que la menor cumpla los 3 años.- Fines de semana alternos de 11 a 20 horas de sábado y domingo, sin pernocta.

-Cuando cumpla los 3 años.- Fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo, así como mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección del período a la madre los años impares y al padre los años pares.

-Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio materno. Mientras subsista la orden de alejamiento en el orden penal la entrega y recogida la realizará un familiar que designe el padre.

Por tales motivos el recurso planteado debe de ser parcialmente estimado.



SEGUNDO .- Dada la especial naturaleza de esta litis no ha lugar a la imposición de costas causadas en esta alzada.



TERCERO .- Estimado el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALCALÁ LA REAL con fecha 30 DE JULIO DE 2012 en Autos de Juicio VERBAL seguidos en dicho Juzgado con el número 27 del año 2012, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el siguiente sentido: Se modifica el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, sustituyéndolo por el siguiente: -Hasta que la menor cumpla los 3 años.- Fines de semana alternos de 11 a 20 horas de sábado y domingo, sin pernocta.

-Cuando cumpla los 3 años.- Fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo, así como mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección del período a la madre los años impares y al padre los años pares.

-Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio materno. Mientras subsista la orden de alejamiento en el orden penal la entrega y recogida la realizará un familiar que designe el padre.

Quedan inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se realiza imposición de las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0514/12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.