Sentencia Civil 49/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 922/2019 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que Don Geronimo interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad ALLIANZ SEGUROS S.A y Don Gumersindo, por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que:

a) Se condene a los demandados al pago de la suma de 97.186,36 (50.000+47.186,36) euros, en que cifra el montante de los daños padecidos, como consecuencia del accidente

La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad originada en responsabilidad extracontractual por el accidente de circulación ocurrido 25 de mayo de 2015.

2.- La entidad ALLIANZ SEGUROS S.A y Don Gumersindo, niegan la existencia de un nexo causal entre el accidente y las lesiones, secuelas e incapacidad, por no tener aquél entidad suficiente para provocar éstas

3.- En la sentencia, la juzgadora de instancia estima parcialmente demanda interpuesta. Considera acreditado que el impacto fue de baja entidad así como la existencia de lumbociática y hernia discal lumbar pero no del síndrome cervical postraumático. Estima las indemnizaciones por incapacidad temporal y permanente total, esta última en la cuantía de 50.000 euros

SEGUNDO.- La entidad ALLIANZ SEGUROS S.A y Don Gumersindo se alzan frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Ponen de relieve la falta de intensidad del accidente para causar las lesiones alegadas por el demandante. Afirman que el diagnóstico que se establece en la primera asistencia médica tras el accidente es de cervicalgia, no hay mención alguna en esa exploración médica a patología lumbar, que es la que desencadena el tratamiento del demandante y que aparece por primera vez y de forma indirecta, en la consulta que se realiza el 18 de junio de 2015. Sostienen que el 7 de julio de 2015, desaparece cualquier mención al dolor cervical, por lo que la finalización del tratamiento ha de entenderse que se produce ese día, y por lo tanto, sólo serían indemnizables como máximo 44 días. Discrepan tanto con la valoración de las secuelas como con la indemnización concedida por incapacidad permanente total.

Don Geronimo se opone al recurso presentado e interpone recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Discrepancia con la falta de apreciación del síndrome cervical postraumático.

2.- Discrepancia con la no aplicación del factor de corrección a la incapacidad temporal.

La entidad ALLIANZ SEGUROS S.A y Don Gumersindo se oponen al recurso presentado de contrario.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Discrepancia con la no aplicación del factor de corrección a la incapacidad temporal.

En primer lugar, y en relación con la escasa entidad del accidente, esta Sala considera que el hecho de que el coche anduviera unos metros después del accidente y que los daños no sean graves en el vehículo, ello no obsta para considerar que el golpe sufrido pueda haber causado las lesiones que se reclaman, máxime cuando en el parte de urgencia ya se le diagnostica de cervicalgia, lesión altamente común en este tipo de accidentes y que no requiere de un impacto especialmente fuerte para que se produzca, bastando a veces simplemente que el que la sufre se encuentre en el momento del impacto en una determinada postura.

En segundo lugar sostienen que el diagnóstico que se establece en la primera asistencia médica tras el accidente es de cervicalgia, no hay mención alguna en esa exploración médica a patología lumbar, que es la que desencadena el tratamiento del demandante y que aparece por primera vez y de forma indirecta, en la consulta que se realiza el 18 de junio de 2015, esto es, transcurren más de 25 días desde el accidente, hasta que manifiesta el actor por primera vez que sufre dolor lumbar. Es un hecho no controvertido que el demandante ha sufrido dos episodios lumbares, en el 2011 y 2012,

primero una lumbalgia y ya el segundo de mayor entidad, una lumbociática.

Esta Sala no coincide con la valoración de la prueba realizada en primera instancia. Así, no compartimos la explicación que mantiene el Perito Médico que depone a instancia de la parte apelante, Don Sabino, declara en el acto de la vista que al demandante le dolía tanto el cuello que pudo no darse cuenta del dolor lumbar, lo cual es difícil de aceptar, teniendo en cuenta que posteriormente requiere ser operado en dicha zona y que ha sufrido dolencias en la misma con anterioridad. Si a ello añadimos la opinión del Dr. Sabino, que es el médico que atendió al demandante, y que manifiesta que él no puede decir si está relacionado o no con el accidente, pero que es causa efecto, es decir, que en el momento del accidente o en los días posteriores tiene que mostrar sintomatología, algo que no sucede en el presente supuesto. Además, pone de relieve que en este paciente, que tiene un antecedente quirúrgico y que la sintomatología aparece varias semanas después, es difícil establecer una relación de causalidad. Por lo tanto, no puede apreciarse una relación de causalidad con el accidente en relación con la lesión lumbar, ya que el actor, si bien manifiesta el dolor cervical desde el primer momento después del accidente, no menciona el dolor lumbar hasta pasados 25 días después del siniestro. En la misma linea, la refirma operada por la Ley 35/2015, establece en relación con el criterio cronológico que el mismo aparezca dentro de las 72 horas siguientes al accidente como criterio a la hora de valorar si el accidente ha sido la causa o no de la lesión.

En un caso similar, en el auto 340718, la sección 5ª de esta Audiencia argumentó:

"El juzgador a quo apreció como secuela la agravación de estado previo pero no extiende el periodo de incapacidad temporal a la finalización y alta tras la intervención quirúrgica sino hasta la fecha en que obtuvo el alta por las lesiones derivadas directamente del accidente (132 días impeditivos) y ello básicamente por considerar que la intervención quirúrgica era inevitable, dados sus antecedentes de problemas degenerativos de cervicales que la paciente tenía con anterioridad al accidente de tráfico objeto de litis. De modo que las lesiones cervicales que condujeron a su operación por neurocirujano no traen causa directa del accidente de tráfico y que lo único acontecido es que el traumatismo provocó el adelanto de la intervención quirúrgica a la que estaba abocada en todo caso para solucionar sus patologías degenerativas previas.

Es decir que lo único que provocó el accidente de tráfico ha sido precipitar o adelantar la intervención quirúrgica a la que tarde o temprano sería sometida para mejorar su salud cervical por sus patologías previas. De modo que la cirugía no es consecuencia directa del accidente sino indirecta en cuanto destinada a mejorar lesiones cervicales no derivadas directamente del accidente sino pautada para solventar un problema degenerativo previo.

Y en efecto no yerra el iudex a quo a la vista del historial médico de la recurrente, quien ya había sido intervenida quirúrgicamente de una hernia discal a nivel de las L4 y L5 y además presentaba discopatía degenerativa cervical de las C4 a C7, con estenosis leve C6 izquierda y discopatía degenerativa lumbar, estenosis lumbar (Informe del hospital Dr. Negrín de 14-06-2010). El accidente de tráfico acontecido en mayo de 2014 le produjo esguince cervical agravando sus dolencias previas de cervicalgia y lumbalgia observándose en la RM realizada en 2014 que las lesiones padecidas eran sustancialmente iguales a las preexistentes reflejadas en la RMN practicada a la paciente en 2008. La intervención quirúrgica lo fue de una lesión preexistente precipitada por el traumatismo o como expuso el Dr. Carlos Francisco en la vista oral fue el resultado de la progresión natural de una dolencia degenerativa previa y que desde luego no estaba asintomática pues a la vista del historial clínico de la paciente obrante en autos, estaba siendo pautada de medicación contra el dolor y tenía limitada su capacidad de movimiento, debía evitar posiciones prolongadas en bipedestación, la carga de pesos, esfuerzo físicos, etc. sometiéndose a rehabilitación continuada.

Tras el accidente de tráfico fue asistida en el Perpetuo Socorro por cuadro de dolor cervical y tras mala evolución de la Rehabilitación le solicitaron una RMN constatándose hernia discal siendo finalmente intervenida por neurocirujano.

El accidente no produjo la hernia discal sino que agravó un estado patológico previo degenerativo de las cervicales de suficiente entidad para justificarla la intervención por sí mismo.

En su consecuencia, con desestimación del recurso de términos"

Procede por lo tanto estimar este motivo de apelación, ya que no puede considerarse que la agravación de la hernia sufrida por el actor traiga su causa en el accidente sufrido. La agravación se podría haber sufrido con independencia del accidente, y ello aunque con anterioridad el actor llevara una vida normal. Por ello procede determinar la indemnización correspondiente por esta lesión. La parte recurrente sostiene que el 7 de julio de 2015, desaparece cualquier mención al dolor cervical, por lo que la finalización del tratamiento ha de entenderse que se produce ese día, y por lo tanto, sólo serían indemnizables como máximo 44 días. Por otra parte, el médico traumatólogo que atendió al actor, el Sr, Luis Enrique, declara en el acto de la vista que la lesión cervical se estabiliza el 21 de julio de 2015.

Sin embargo, si atendemos a la documentación médica aportada, es el 25 de agosto de 2015 cuando se consigna la siguiente valoración: " Acude a revisión. La columna cervical está recuperada, sin contracturas y con movilidad completa, aunque refiere parastesias en mano izquierda." En el informe anterior de 6 de agosto de 2015, todavía aparece reseñada la lesión cervical: "A la exploración: dolor cervical a la movilización con limitación sobre 15º de rotación izquierda" Es decir, que en dicha fecha hay todavía una lesión objetiva de falta de movilidad, por lo tanto hay que entender que las lesiones se consolidan el 25 de agosto de 2015.

En consecuencia, las lesiones han tardado en sanar un total de 93 días desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 25 de agosto. Tales días, teniendo en cuenta que el 6 de agosto todavía aparece limitación en la movilidad, habrán de ser considerados como impeditivos, y por lo que la indemnización ascendería a 5.432,13 euros, a los que hay que añadir el factor de corrección y del 10%, ya que en relación con esta cuestión ya se ha pronunciado la sección quinta de esta Audiencia en su sentencia de 17 de enero de 2019: "Mejor suerte sin embargo ha de correr la tercera pretensión, esto es, la que hace referencia a la aplicación del factor de corrección a las lesiones. Sobre este particular ya se ha pronunciado la Sala en resoluciones como la sentencia de 10 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/266167- donde decimos que : "En relación al factor de corrección del 10% es aplicable en opinión de esta Sección tanto a la situación de incapacidad temporal como a las lesiones permanentes. En efecto como decíamos en la sentencia de 16 de noviembre de 2012 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, Pte. García de Yzaguirre "Debe tenerse en cuenta respecto de esta alegación que la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM EDL 2004/152063 (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM EDL 2004/152063 una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Como doctrina más reciente cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, de 30-4-2012, no 289/2012, rec. 1703/2009; o la SAP Pontevedra, sec. 1a, de 13-9-2012, no 449/2012, rec. 445/2012; y la SAP León, sec. 1a, S 12-7-2012, no 332/2012, rec. 16/2012. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, S 30-4- 2012, recoge lo siguiente: "Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%. Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC núm. 2775/2004 EDJ2009/150895, ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos,........". Añade que "Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011, RC núm. 820/2008 EDJ2011/204900,.....". La STS Sala 1a de 20 julio 2011 indica lo siguiente: "En el caso de autos, dado que constituye hecho probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, como se deduce de su condición de funcionario público - ertzaina- y de las declaraciones de IRPF de los años 2000 y 2001 (cuando se produjo el accidente), dicha circunstancia es suficiente para reconocerle el derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos en el mínimo del 10%, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos".

A la vista del contenido de las citadas resoluciones podemos argumentar que incluida en el supuesto que contempla la norma, "cualquier víctima en edad laboral aunque no justifique ingresos" (a diferencia de lo que sucede con el factor de corrección de la tabla V) procede la aplicación del factor de corrección en su mínimo del 10%. Como señala la STS de 6 de junio de 2.014, "esta indemnización básica debe ser incrementada con el 10% (.) como factor corrector por perjuicios económicos, en tanto que se trata de víctima en edad laboral que no ha justificado ingresos, y a la que resulta de aplicación analógica lo previsto en el sistema para el mismo factor corrector con respecto a las lesiones permanentes. Se ha de recordar al respecto que las SSTS de 30 de abril de 2.012, rec. num. 1703/2.009, rec. num. 820/2.008 y 18 de junio de 2.009, rec. num. 2775/2.004 han establecido como doctrina que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos."

La indemnización por las lesiones causadas asciende a 5.975,34 euros.

CUARTO.- Discrepancia con la falta de apreciación del síndrome cervical postraumático.

En la sentencia se resuelve esta cuestión del siguiente modo: "No se considera probada la existencia del síndrome cervical postraumático, pues no consta más que una referencia al dolor no acreditado en el momento del alta"

La parte apelante solicita en concepto de indemnización por la secuela de síndrome cervical postraumático valorada en 6 puntos, la cuantía de 4.793, 28 euros.

Esta Sala no comparte la valoración de la prueba efectuada en primera instancia debido a que en la resolución de la Seguridad Social en la que se le reconoce al actor una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual se establece: " Determinado el cuadro clínico residual:

DISCOPATIA CERVICAL MÚLTIPLE SIN CLÍNICA DE AFECTACIÓN MIELORRADICULAR AGUDA EN EL MOMENTO ACTUAL. RECIDIVA DISCAL L4-L5 DERECHA TRATADA MEDIANTE LAMINECTOMÍA DISECTOMÍA CON LIBERACIÓN RADICULAR ARTODESIS 360º EN OCTUBRE 2015.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

EN EL MOMENTO ACTUAL PRESENTA A NIVEL DE RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR: APOFISALGIA DIFUSA DE ESPINOSAS Y LEVE CONTRACTURA PVC Y PVL BILATERAL. GOLTHWAIT POSITIVO IZQUIERDO. BALEANCE ARTICULAR LIMITADO EN GRADOS MEDIOS EN TODOS LOS EJES POR DOLOR REFERIDO"

Por lo tanto, se reconoce que existe en el momento de dictarse esta resolución, de fecha 3 del 6 de 2016, que sí que existe una secuela a nivel cervical. En cuanto a su valoración, teniendo en cuenta que en dicho documento la afectación de aguda, procede seguir en este punto el criterio del perito Don Sabino y entender que existe un secuela consistente en síndrome cervical postraumático valorada en 6 puntos, lo que implica un importe de 4.793,28 euros, al que hay que añadir el facto de corrección, por lo que la indemnización por este concepto asciende a 5.452,60 euros.

Por último y en relación con la incapacidad permanente, en la sentencia se resuelve esta cuestión del siguiente modo: "Incapacidad permanente total (talbla IV). El actor solicita una indemnización de 50.000 euros, sin dar explicación alguna de los razonamientos que llevan a la determinación de ésta cantidad. Se desconocen las circunstancias personales y profesionales del actor que permitan precisar, con mayor exactitud, la cantidad a indemnizar. Se considera una cantidad adecuada a las circunstancias del caso la cantidad de 50.000 euros, en atención, como en el caso anterior,entre otras circunstancias, a la edad del actor, estado de salud previo al accidente"

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de marzo de 2015 recopila parte de la jurisprudencia aplicable a este supuesto: "Se ha de señalar en primer lugar que el grado de incapacidad en su situación laboral no tiene porque ser coincidente con el factor corrección de invalidez permanente en sus distintos grados, así lo ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada en STS del Pleno de 17 de Abril de 2007 y STS del Pleno de 25 de Marzo de 2010 , y SSTS de 21 de Enero de 2013 y de 4 de Febrero de 2013 . Así en esta última sentencia: "el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado".

El Tribunal Supremo, así en la Sentencia de 9 de Enero de 2013 , en relación con el Factor Corrector por incapacidad permanente ha declarado:

A) La Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanente que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con u incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a priva al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual ( SSTS de 29 de diciembre de 2010, RC núm. 1613/2007 ) y 23 de noviembre de 2011, (RC núm. 1631/2008 ).

De todos ellos se ha dicho por la jurisprudencia que resultan compatibles entre sí ( SSTS de 29 d diciembre de 2010, (RC núm. 1613/2007 ) y 23 de noviembre de 2011, (RC núm. 1631/2008 ) ) y que su concesión «depende de la concurrencia dE supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues -solo en ese caso ser aplicable-» ( SSTS de 9 de marzo de 2010, (RC núm. 456/2006 ), 20 de julio d 2009, (RC núm. 173/2005 ); 19 de septiembre de 2011, (RC núm. 1232/2008 ); 23 de noviembre de 2011, (RC núm. 1631/2008 ) y 30 de noviembre de 2011, (RC núm. 737/2008 ).

En particular, del factor corrector por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, ha declarado esta Sala (STS del Pleno de 25 de marzo de 2010 (RC núm. 1741/2004 ) y SSTS de 19 de mayo de 2011, (RC núm. 1793/2007 ) y 23 de noviembre de 2011, (RC núm. 1631/2008 ), entre las mas recientes, todas ellas acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en STS (Social), 17 de julio de 2007 ( RCU 4367/2005 )), que dicho factor tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dich Tabla IV, se trata de un factor de acorrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipo de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Cuando se trata del factor corrector de incapacidad permanente total, su aplicación depende de la concurrencia del supuesto de hecho, consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incida en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de la tareas propias de su ocupación o actividad habitual.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de Julio de 2011 , dice:

El Baremo define la incapacidad pemanente parcial y total en su tabla IV estableciendo que la primera es aquella que con secuelas permanentes limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales, y por el contrario, la incapacidad temporal total es aquella incapacidad que impide totalmente lesionado la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual.

Y la STS de 19 de Mayo de 2011 . Cuando el factor corrector por incapacidad permanente total se trata, la norma condiciona su aplicación a la concurrencia del supuesto de hecho, esto es, a la realidad de unas secuelas de carácter permanente y a que estas incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de sus ocupaciones habituales.

En atención a la anterior doctrina, se considera que las secuelas derivadas del accidente, determinantes de incapacidad para una bipedestación prolongada, deambulación prolongada, cargar pesos, limitan con carácter permanente pero de forma parcial, la realización de sus actividades habituales, no totalmente, así lo consideran todos los peritos, a excepción del perito de la actora como ha quedado expuesto."

La afirmación de que los factores de corrección previstos en la tabla IV se reconocen con independencia de la incapacidad labaral de la víctima y que han de ser probadas las actividades habituales que se ven afectadas por dicha incapacidad se recoge también en la sentencia de 25 de marzo de 2015: " Sin embargo no podemos olvidar, de conformidad con la jurisprudencia del TS ( sentencia de 21 de enero de 2013 con referencia a otras muchas), que la tabla IVdel Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente, o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación a actividad al margen de la habitual. Se explica que dicho factor tiene como objeto principal reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades siempre que " merezcan el calificativo de habituales " y " no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado " y la aplicación de esta factor de corrección depende de la concurrencia del supuesto de hecho " consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven ", en este caso, parcialmente " de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual ", para insistir en que el factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, en sus distintos grados, " no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden al respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado" , sino que estaría ligado " a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo cualquier actividad o ocupación habitual, incluso las de ocio " y en el caso ahora analizado, el perito de la parte actora ni explica en su informe ni pudo aclarar en el acto del juicio (minuto 12:48), qué actividad habitual o de ocio es la que el actor no puede llevar a cabo como consecuencia de las secuelas que padece, carga de la prueba que corresponde a la parte actora de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC , lo que nos lleva a estimar el recurso ante la falta de prueba de la realidad de esta limitación.25 de marzo de 2015 granada

En el mismo sentido la sentencia de 21 de abril de 2014 dictada por la sección quinta las Palmas de Gran Canaria: "Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de enero de 2013 -EDJ 2013/7001- que "en particular, del factor corrector por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, ha declarado esta Sala (STS del Pleno de 25 de marzo de 2010 RC núm. 1741/2004 EDJ2010/26264 , y SSTS de 19 de mayo de 2011, RC núm. 1793/2007 y 23 de noviembre de 2011, RC núm. 1631/2008 EDJ2011/29987, entre las más recientes, todas ellas acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en STS (Social), 17 de julio de 2007 , RCU 4367/2005 EDJ2007/184444 ), que dicho factor tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha tabla IV se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Cuando se trata del factor corrector de incapacidad permanente total, su aplicación depende de la concurrencia del supuesto de hecho, consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual". Añadiendo la conclusión que es esencial en esta controversia de que "el sistema utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado. En consecuencia, la apreciación del supuesto fáctico de la norma, presupuesto para el reconocimiento del factor corrector de invalidez permanente, en sus distintos grados, no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden al respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado, pues el sistema permite indemnizar tanto el perjuicio patrimonial ligado a la pérdida de ingresos por la incapacidad laboral como el daño moral ligado a dicha pérdida y, además el daño patrimonial y moral ligado a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo cualquier actividad u ocupación habitual, incluso las de ocio". Esto es, que la indemnización que se percibe por este concepto derivado de la legislación civil se desvincula de las conclusiones que al respecto se alcancen en el ámbito laboral y de Seguridad Social, siendo, por tanto, intrascendentes los avatares que siga el proceso laboral en que se haya inmerso el demandante.

Por tanto, también ha de desestimarse la pretensión del apelante de apreciación de error en la sentencia de primera instancia por entender la concurrencia de una incapacidad permanete total vinculada al accidente."

En el presente caso no se acreditan, de conformidad con el artículo 217 de la LEC que actividades habituales que realizaba el actor se han visto afectadas de forma permanente total por la secuela de cervicalgia padecida, de tal manera que ya no pueda realizarlas, por lo tanto esta pretensión ha de ser desestimada.

ÚLTIMO.- Costas

La estimación parcial del recurso presentado por Don Geronimo provoca que no se impongan costas derivadas de la misma (398 LEC).

La estimación parcial del recurso presentado por la entidad ALLIANZ SEGUROS S.A y Don Gumersindo provoca que no se impongan costas derivadas de la misma (398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;