Sentencia Civil 99/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 911/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO. Naturaleza de la acción ejercitada. Caducidad. I. La resolución recurrida ha desestimado la demanda formulada por la persona jurídica que es apelante en esta alzada al considerar que, datando el contrato de venta que vinculaba a las litigantes de enero de 2004, la acción tendente a la obtención de una indemnización por vicios ocultos caducó a los seis meses de la suscripción del pacto.

II. La parte perjudicada por dicha resolución se alza contra la, a su juicio, simplista solución aportada por la emisora de aquella, aduciendo que nunca ejercitó una acción de indemnización por vicios ocultos sino de incumplimiento contractual, cuyo ejercicio prescribía a los quince años de conformidad con la antigua redacción del artículo 1964 del Código Civil, de aplicación a la relación negocial entablada entre las litigantes. Plazo de prescripción que no podría entenderse ni siquiera iniciado habida cuenta de que el proceso corrosivo que sufren las tuberías vendidas está en evolución, por lo que los daños podrían calificarse como continuados. Y que este era el plazo prescriptivo aplicable, añade, se desprende incluso del propio tenor de la contestación a la demanda, donde la demandada pone de manifiesto el, a su juicio, reprochable comportamiento de haber esperado hasta pocos meses antes del transcurso de los quince años de prescripción para la formulación de la pretensión resolutoria. Es más, añade, la parte demandada no invocó ni prescripción ni caducidad alguna.

Unió a las partes un contrato complejo, siempre según la apelante, de soldado de piezas y suministro de tuberías para la conducción de agua, lo que categoriza al negocio como de naturaleza mixta de contrato de obra y compraventa, que la apelada habría de elaborar y suministrar a la apelante y que, de hecho, le fueron entregadas en enero de 2004, fecha en que se abonó su precio de 30.014,86 euros. La resolución contractual interesada como acción principal por la suministrada descansa sobre el anormal proceso de corrosión galvánica padecido por las tuberías, por haberse empleado para su ensamblaje materiales no compatibles, tales como bridas no fundidas, como las tuberías, con acero inoxidable 316L (las proporcionadas fueron de acero tipo dúplex), contraviniéndose de tal modo lo que se había pactado y consta en la factura, de tal manera que al contactar metales con diferente potencial se produjo una irreversible corrosión. Ello supone una inhabilidad del objeto entregado para su finalidad (aliud pro alio), que justificaría la resolución del contrato.

III. La apelada se muestra de acuerdo con la resolución recurrida tanto en la calificación jurídica del contrato como de compraventa (no entiende como de una factura/albarán puede extraerse la conclusión de que además del suministro se había pactado una ejecución de obra, con garantía de resultado) como en la categorización de la acción ejercitada como de vicios ocultos, hallándose, por tanto, caducada esta acción al tiempo de la interpelación judicial.

IV. No se comparten por la Sala los razonamientos contenidos en la resolución recurrida en relación con la naturaleza de la acción ejercitada y la consecuente aplicación del plazo de caducidad de acciones edilicias. Ya admitamos la tesis amplia propuesta por la apelante de que el negocio jurídico que ligó a los litigantes revestía mixta naturaleza de contrato de obra y compraventa, ya la más restringida de únicamente compraventa, lo cierto es que nos hallamos ante una acción por incumplimiento contractual a la que ha de aplicarse la genérica normativa de resolución de contratos bilaterales e indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1124 del Código Civil, que es la expresamente ejercitada en la demanda iniciadora del expediente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010 (ROJ: STS 907/2010 - ECLI:ES:TS:2010:907) distingue con claridad, remitiéndose a constante doctrina, la naturaleza de ambas acciones y su alcance, reservando las acciones edilicias solo para supuestos en los que se pretende que se repare el vicio oculto y no para aquellos en que se denuncia un incumplimiento contractual de entrega de objeto inhábil para su finalidad propia, como es el caso. Dice la referida sentencia que:

Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006, entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 200 ), admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato».

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. (El subrayado no es original).

Entiende la Sala que el supuesto escenificado en el procedimiento seguido ante el juzgado teldense se adecua a los parámetros expuestos en la resolución del Tribunal Supremo parcialmente transcrita. El defecto denunciado hace, según la parte compradora, inhábil la mercancía comprada para el uso al que estaba destinada si tenermos en cuenta la corrosión que sufre y que la haría inservible mucho antes de una ordinaria consunción en atención a las normales expectativas temporales de uso, lo que nos sitúa en un escenario de incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto vendido que, como venimos diciendo, ha de encontrar su marco normativo en la genérica regulación de la resolución contractual que se contiene en el artículo 1124 del Código Civil, en vez de en la de las acciones edilicias, en este caso la de vicios ocultos. Razonamiento este que nos lleva a desechar la tesis contenida en la resolución recurrida y a adentrarnos en las cuestiones de fondo.

SEGUNDO. De la trazabilidad del material suministrado. I. Como principal motivo de oposición a la acción ejercitada por la suministrada se aduce por la suministradora que no hay garantía de que el material examinado por el perito contrario y analizado en el laboratorio de la ULPGC se corresponda con el en su día entregado por Cuñado, SA, ya que el material carece de marcado. Afirmación esta que combate la apelante indicando que sí lo estaba, tal y como los testigos y el testigo-perito que depusieron en el plenario afirmaron, con indicación del material del tubo, acero inoxidable Inox 316L y la marca del tubo Tubacex y, por otra parte, reconoció el representante legal de la apelada en la vista oral. Marcado que es el que Cuñado, SA, comercializa en la actualidad. Además, como quiera que el pedido fue a medida, considera la apelante que es muy improbable que un material con las mismas características que el que tiene la actora, reflejado en la factura de compra, pueda tenerlo otra persona (folio 20, primer párrafo del escrito de recurso). Recuerda asimismo que el perito Sr. Carlos Francisco declaró que las tuberías examinadas tienen una apariencia de antigüedad compatible con la fecha de la factura.

No obstante lo anteriormente expuesto, reconoce la actora que las bridas empleadas sí que carecen de troquelado identificador, precisamente por que no son Inox 316L, a pesar de que así conste en la factura, tal y como ha acreditado el laboratorio del Departamento de Ingeniería de Procesos de la ULPGC.

Rechaza que las tuberías se utilizasen para la extracción de agua marina. Así como que el defecto pudiera ser de montaje, ya que la patología es generalizada. Su perito, por otro lado, descartó este mal, conocido como holgura, al examinar las tuberías.

La apelante aprecia una mayor profundidad y razonabilidad a los informes que ella aporta, elaborados por los Sres. Carlos Francisco y Luis María, apoyados en el previo análisis espectrométrico, electroquímico y microscópico realizado por laboratorio homologado, el antedicho de la ULPGC, frente al del Sr. Florian, que no vio las tuberías litigiosas y no cuestiona ni la metodología ni los resultados de los análisis de laboratorio y, además, parte de los errores de que el destino de las tuberías fue una planta desaladora y de que las tuberías tampoco serían Inox 316L, sin hacer ensayo o análisis alguno. O frente al del Sr. Gonzalo, que indicó, erróneamente según la recurrente, que las tuberías no estaban marcadas.

II. La apelada principia sus consideraciones afirmando que ningún material es eterno (parágrafo 47) y hace ver que la pretensión desechada por la juzgadora de primer grado suponía el que, tras catorce años de uso o almacenamiento de las piezas en condiciones no conocidas, cuando la parte compradora quiso volverlas a a usar (las hubo de desinstalar un año después de adquiridas y colocadas por no haber obtenido los permisos para la explotación a que estaban destinadas), se apercibió de su pretendido defecto y pretende a través de este procedimiento que se instalen a costa de mi mandante unos nuevos.

Rechaza que conociese el destino de las tuberías adquiridas (el pozo de agua dulce en la FINCA000).

Abunda, por otro lado, en que no se ha acreditado el alcance de la corrosión, ni si afecta a todas las piezas, ni que se deba a una indebida conexión entre metales, en vez de a defectos de uso y/o mantenimiento durante los catorce años anteriores, ni que, en caso de haberse producido la corrosión, la misma afecte y haga inservibles a todas las piezas (la inhabilidad total del objeto entregado -parágrafo 66).

En el escenario de que se considerase que el daño obedece a una indebida puesta en contacto de materiales antitéticos, señala que las bridas se encontraban unidas entre sí por unos tornillos suministrados e instalados por la actora, y cuya composición ni siquiera ha sido analizada -parágrafo 70-. Precisamente, dice en el siguiente, la corrosión podría producirse por dicha circunstancia...por cuanto lo cierto es que es precisamente en la unión de las bridas...donde van incorporados esos tornillos...donde habría aparecido la corrosión.

En cuanto a la trazabilidad del material litigioso, descarta que la testifical pueda confirmarla en atención a que han pasado catorce años desde la entrega, lo que no hace creíble que los testigos recuerden que el material estaba marcado y que procedía de una determinada colada, precisamente la analizada por los peritos. En cualquier caso, afirma, las bridas no estaban troqueladas (marcadas). Mientras que las de Cuñado, al menos desde 1994, incorporan el correspondiente troquelado que las identifica como tales y permite su trazabilidad, tal y como reconoció en el plenario el testigo Sr. Jose Daniel -parágrafo 121-. Por otro lado, sigue alegando, no se ha probado que la marca INOX 316L aparezca en material alguno de los analizados de contrario. Y aporta, finalmente, un documento emitido por la mercantil Tubacex Service Solutions, SAU, que rechaza el que las tuberías pretendidamente identificadas con su marca proceda de la colada que el perito contrario apunta.

En cualquier caso, continua argumentando Cuñado, SA, si atendemos a que las tuberías permanecieron instaladas durante más de un año en un pozo, que fueron desinstaladas y trasladadas a distintos depósitos, algunos al aire libre, y sin que pueda tenerse certeza de que se utilizaron correctamente, el que presenten corrosión en las juntas es algo perfectamente normal después de 15 años instaladas, desinstaladas, usadas y apiladas a la intemperie. Además, ello no determina que no puedan usarse normalmente, ni que se encuentren afectadas todas las piezas, ni siquiera todas las bridas. Y ello sin descartar que la corrosión obedezca a un mal ajuste o apriete de las dos bridas y que el agua salobre - líquido corrosivo- haya producido dicha corrosión.

III. De los antes resumidos términos de la apelación se erige como primer elemento a considerar el muy controvertido extremo, tanto en fase alegatoria y probatoria en la primera instancia como en los escritos de planteamiento de los términos de la apelación, de si los materiales litigiosos son o no los suministrados en enero de 2004 por la apelada a la apelante.

No deja de ser extraño que, siempre según Guerra Patrimonial Fgg, SL, habiéndose retirado en 2007 de su primera y única ubicación los tubos y demás accesorios pretendidamente suministrados por Cuñado, SA, no haya sido hasta el 18 de diciembre de 2008, esto es, un mes antes de que venciese la otrora prescripción genérica de quince años prevista para el ejercicio de acciones personales, cuando se haya comunicado a la suministradora la aducida inhabilidad del objeto suministrado. Y ello aun a pesar de que ya en el referido 2007 se apreciaron evidencias de corrosión según el testigo Sr. Luis Enrique, si bien no tan agravadas como las detectadas once años después. Desconocemos si en el extenso periodo de tiempo intermedio pudo evidenciarse el defecto en su forma agravada o no. No obstante, y como establecimos en el fundamento jurídico anterior, el plazo de quince años es el aplicable para el ejercicio en términos temporales de la acción resolutoria.

Tampoco dudamos de que los materiales han sido, una vez desinstalados, transportados a distintas ubicaciones puesto que algunos peritos y testigos así lo reconocieron.

También reputamos creíble el que la entidad apelada proporciona siempre el material debidamente marcado en aras a garantizar eventuales reclamaciones, trazabilidad que facilita y permite evitar controversias como la tratada en este razonamiento jurídico. Así lo expuso el trabajador de Cuñado, SA, Sr. Jose Daniel. Y es que, en relación con este extremo, la Sala no acierta a comprender cómo es posible que concurriese el pretendido doble error de la apelante de recibir bridas sin datos troquelados de trazabilidad y que, además, dicha ausencia de identificación no se detectase en el momento de la recepción, ni en el del montaje para la colocación en el pozo, ni en el del desmontaje en 2007, ni durante los once años siguientes, hasta la primera referida reclamación de 2018.

En el informe realizado por el Sr. Florian se contiene una fotografía (folio 19) de lo que parece ser una brida, troquelada en su canto exterior, lugar que se nos representa como el más adecuado en aras a su identificación y trazabilidad ya que, de otro modo, es decir, si el troquelado se practica en la parte que se ensambla con las tuberías, no se advertiría con facilidad su código de identificación. También el perito de la apelante, Sr. Carlos Francisco, incorpora a su informe un ejemplo de brida correctamente codificada, que muestra su identificación en el borde exterior de la misma. Ahora bien, y aunque sobre este aspecto no se ha abundado en la fase probatoria, cabría la posibilidad de que en este caso el referido código hubiese sido marcado en las caras interiores de las bridas, entregadas ya soldadas a los tubos, lo que impediría que se pudiese constatar su trazabilidad, particularidad esta que hubiese inducido a la suministrada a creer que dicho código se habría plasmado pero no era visible. Sin embargo, peritos tanto de una parte como de otra parecen tener claro que la marca de trazabilidad de las bridas se troquela exteriormente, de modo que pueda comprobarse su código incluso cuanto estén ensambladas, lo que nos parece lógico, lo que abunda en la extrañeza de que ni la suministrada ni sus trabajadores se inquietaran ante la evidente falta de identificación de las bridas. Falta de identificación que, no olvidemos, rechaza la apelada en todo caso.

IV. Tampoco aparece exento de cuestionamiento el marcado de las tuberías. Signo de trazabilidad cuya ausencia se defendió en la contestación a la demanda y que provocó la elaboración de una documentación ad hoc en fase posterior a dicho periodo ordinario de alegaciones, que intentó incorporarse en la audiencia previa y que, conjuntamente con la también complementaria de la apelada, ha sido admitida en esta alzada al amparo de lo previsto en el artículo 265.3 de la LEC.

La primera cuestión dudosa estriba en la consideración de si la fotografía que se incorpora como sexta en el informe del perito Sr. Carlos Francisco (folio 55 de las actuaciones) permite identificar las así capturadas con las suministradas ya que parecen presentar distinto diámetro, lo que contraviene el hecho incontrovertido de uniformidad de diámetro de las proporcionadas a Guerra Patrimonial Fgg, SL. El perito explicó en el plenario que quien tuviese conocimientos de dibujo técnico y nociones de perspectiva rápidamente se apercibiría del efecto óptico y de que, en realidad, todas las tuberías que se ilustran en la fotografía presentan las mismas dimensiones. Sin embargo, como quiera que quienes formamos esta Sala de apelación carecemos de dichos específicos conocimiento o habilidad, y atendiendo a que en dicha fotografía no se percibe el marcado de trazabilidad, la duda que ofrece la referida toma (bien podrían haberse aportado otras fotografías que despejaran susceptibilidades) no hace más que empañar las alegaciones de identidad.

No obstante, el que nos parece dato determinante de una eventual falta de identidad lo inferimos del que es documento número 1 de los adjuntados al escrito de oposición a la apelación, que, como ante apuntamos, se pretendió incorporar al proceso en la audiencia previa y fue rechazado conjuntamente con el que de contrario también se intentó aportar. Partiendo de la identificación de las tuberías que el perito Sr. Carlos Francisco incluyó en su ampliación del informe pericial (PMI TUBACEX SCHML32392 NF-A49-117 1.4401 -AISI 316L HEAT 32332-N4), la parte contraria ha obtenido un certificado emitido por el grupo empresarial Tubacex el 21 de octubre de 2020 en el que se expone que la colada 32332 fue fundida en Acerálava, filial del Grupo Tubacex, en el año 2003. La 40 toneladas fundidas de esa colada fueron entregadas íntegramente en forma de palanquilla a un cliente externo desvinculado del Grupo Cuñado, SAU. Por tanto, en ninguno de los casos, Tubacex fabricó tubería con esa colada y por tanto...nunca suministró tubería de dicha colada a ningún cliente y por tanto no existe ningún certificado de calidad del Grupo Tubacex que ampare tubo alguno. De este certificado obtenemos el doble dato de que ninguna cantidad del acero fundido con esa colada se entregó a Cuñado, SA, por lo que no pudo ser esta la que suministró a Guerra Patrimonial Fgg, SA, las tuberías así identificadas, y de que, además, no se fundió el acero en forma de tubería.

Por último, no hemos de olvidar que en la factura de compra, único documento contractual testimonio de la negociación, no se hace referencia alguna a la suministradora Tubacex.

De la prueba antes reseñada obtenemos el convencimiento de que las tuberías cuyo código se hace valer por la apelante como identificación no fueron nunca elaboradas con la colada que se indica y, en todo caso, nunca fueron entregadas al grupo Cuñado, por lo que difícilmente pueden coincidir las analizadas en el laboratorio de la Universidad con las en su día proporcionadas por Cuñado, SA, a Guerra Patrimonial, Fgg, SA.

V. Si a lo anterior añadimos las dudas que también nos han embargado en relación con la correspondencia de las bridas no troqueladas con las proporcionadas por la apelada, la Sala no puede menos que considerar con la defensa de esta última que la trazabilidad del material pretendidamente defectuoso no ha quedado autenticada, de lo que resulta una falta de concordancia entre los tubos y bridas objeto de análisis en laboratorio y estudio en la pericia de la apelante y los en su día suministrados por la recurrida a Guerra Patrimonial, Fgg, SA. Duda que, de conformidad con lo previsto en el artículo 217.2 de la LEC, ha de perjudicar a quien afirma lo contrario, en este caso, la apelante actora que sostiene la plena coincidencia. Esta consideración nos lleva a desestimar la apelación, y con ella la demanda, siendo procedente la confirmación de la resolución de primera instancia, aun con apoyo en un razonamiento distinto.

TERCERO. Costas de segunda instancia. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación