Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1212/2019 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que la entidad PARQUE LA BALLENA U.T.E interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad SOCIEDAD MUNICIPAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, por la que solicitaba:

a) Se declare que la entidad demandada adeuda a la actora las siguientes cantidades:

- 111.125'06 euros por el importe del principal pendiente de pago, mas los intereses moratorios del artículo 7.2 de la LLCM,

- 17.013'73 euros por el abono tardío de la certificación número 10, mas los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda,

- 97.153'46 euros por el abono tardío de las certificaciones 29 y 30, mas los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, debiéndose condenar a la demandada al pago de los mismos, así como al abono de las costas

La parte demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: la entidad demandada adjudicó, el 24 de agosto de 2004, a la actora la ejecución de las obras comprendidas en el "Proyecto de Parque Urbano en el Barranco de la Ballena, 2ª Fase", formalizándose el contrato el 7 de septiembre de 2004. Que para el pago de la obra se preveía la expedición de las correspondientes certificaciones mensuales de obra ejecutada. Que la actora ha presentado ante la entidad "Geursa" una serie de facturas, por valor de 2.333.626'28 euros, correspondientes a las referidas certificaciones mensuales por los trabajos ejecutados en la obra anteriormente indicada, quedando pendiente de abono la cantidad de 111.125'07 euros. Que la demandada se ha negado al abono de dicha cantidad alegando que la misma se corresponde al 5 por ciento del IGIC, entendiendo que no debía devengarse dicho concepto. Sin embargo la actora fue requerida por la Agencia Tributaria Canaria para el pago del impuesto, lo cual efectuó, repercutiendo dicha cuantía a la demandada. Que la demandada adeuda a su vez la cantidad de 17.013'73 euros, la cual se corresponde a unos intereses de demora por el retraso en el pago de la certificación número 10. Que lo mismo sucedió con el abono de las certificaciones números 29 y 30, adeudando por los intereses de demora de éstas la cantidad de 97.153'46 euros

2.- La entidad SOCIEDAD MUNICIPAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA se opone a la demanda presentada aduciendo la falta de jurisdicción del Juzgado para resolver la reclamación de la actora, así como la prescripción de la acción. A continuación, y entrando en el fondo de la acción instada, negó que esté obligado a asumir el pago del impuesto repercutido por la actora

3.-En la sentencia, el juzgador de instancia, estima la demanda interpuesta. Desestima la excepción de prescripción al considerar que le contrato celebrado entre las partes tiene naturaleza privada y entiende que corresponde a la parte demandada el abono del importe del impuesto reclamado.

SEGUNDO.-La entidad SOCIEDAD MUNICIPAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Incongruencia omisiva.

2.- Error en la valoración de la prueba.

La entidad PARQUE LA BALLENA U.T.E se opone al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Como destacó la STC 23/1996, de 13 de febrero , la vía de la aclaración es plenamente compatible con el principio de la intangibilidad de las sentencias firmes, al tratarse de un instrumento para garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial, de cuyo contenido no forma parte el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la sentencia. Ahora bien, los supuestos que integran el ámbito objetivo de esa posibilidad de aclaración de sentencia son los errores materiales manifiestos y los aritméticos, las omisiones o defectos que fuere necesario remediar para llevarla plenamente a efecto y los conceptos oscuros, susceptibles, respectivamente, de ser rectificados, subsanados y aclarados. Además, los mismos están sometidos a una rigurosa interpretación restrictiva por su carácter de excepción y, también, por la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio sin audiencia de las partes o a instancia de una de ellas sin audiencia de la otra. A su vez, las SSTC 357/2006, de 18 de diciembre , y 171/2007, de 23 de julio , establecieron que únicamente son susceptibles de aclaración aquellos extremos que no impliquen un juicio valorativo, o exijan operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni que supongan la resolución de cuestiones discutibles y opinables. Únicamente en el caso de que la corrección material requiera una modificación de lo resuelto, sería admisible una revisión del sentido del fallo de la resolución judicial rectificada, si se evidencia que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo. Especialmente ilustrativa resulta la STC 123/2011, de 14 de julio al establecer que una de las pocas excepciones procesales al principio de intangibilidad de las sentencias viene dada por el recurso de aclaración: «Por tanto el recurso de aclaración entendido como mecanismo excepcional, no sólo no atenta per se contra el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y consecuentemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que bien al contrario, sirve para salvaguardar, desde su concreta función reparadora, la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que "no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia" ( STC 59/2001, de 26 de febrero , y jurisprudencia allí citada). Tal y como se afirma en la STC 55/2002, de 11 de marzo , que sintetiza la jurisprudencia constitucional en relación con esta cuestión, «una cabal comprensión del art. 24.1 CE ha de rechazar la absurda conclusión de que extienda su protección a aquello que no fue decidido por el órgano judicial en el seno del proceso». »Ahora bien, [....] ya ha dicho el Tribunal Constitucional que el recurso de aclaración no puede «alterar los elementos esenciales de la decisión judicial, debiendo limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido» ( STC 216/2001, de 29 de octubre ). »Tal función reparadora conduce a que en la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexistan dos regímenes distintos: «de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)» ( STC 216/2001, de 29 de octubre de 2001). En cualquiera de los dos casos se excluye, por definición «el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado» ( STC 55/2002, de 11 de marzo, y jurisprudencia allí citada). »[...] Puede admitirse que el Auto de aclaración que da respuesta al recurso modifique el fallo, siempre que se pueda verificar que el error material consiste en «un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial» (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre). Dicho de otro modo, y completando el argumento anterior,

«Ni la sentencia era incongruente en los términos que refiere el auto de complemento para justificarlo, ni era posible hacer lo que finalmente se hizo en el auto. 1.- El artículo 214.1 LEC , después de advertir que los tribunales no podrán variar sus resoluciones una vez firmadas, permite aclarar algún concepto oscuro y corregir o rectificar cualquier error material de que adolezcan, de oficio o a instancia de parte, siempre en los plazos previstos, salvo los meros errores materiales manifiestos o aritméticos, que pueden ser rectificados en cualquier momento. El artículo 215 LEC también permite, dentro de los mismos plazos y por el mismo procedimiento anterior, subsanar y completar mediante auto las omisiones o defectos de que pudieran adolecer sentencias y autos, que fuera necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto. Este precepto permite la subsanación de defectos de incongruencia por omisión, y su aplicación está limitada a las funciones específicas reparadoras para las que ha sido establecido, ya que, solo desde esta estricta perspectiva, esta vía resulta plenamente compatible con el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (entre otras, STC 162/2006, de 22 de mayo ). En consecuencia, estas instituciones procesales no pueden ser utilizadas para fines ajenos a los expresamente previstos en la Ley, ni para replantear la cuestión controvertida al margen de los cauces específicos que otorga el procedimiento (por todos, y entre los más recientes, ATS de 10 de diciembre de 2013, rec. 58/2012). La jurisprudencia constitucional, recogida en la STC 53/2007, de 12 de marzo, FJ 2 , señala lo siguiente:«el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), como sobre todo del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), habida cuenta de que este derecho asegura a los que han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello ( SSTC 180/1997, 27 de octubre, FJ 2 ; 48/1999, 22 de marzo, FJ 2 ; 218/1999, 29 de noviembre, FJ 2 , entre otras), pues si el órgano jurisdiccional modificara una Sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial, puesto que ésta carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por resolución firme ( SSTC 180/1997, 27 de octubre, FJ 2 , y 56/2002, de 11 de marzo, FJ 4 , entre otras).

El Auto de 3 de abril de 2017, al resolver la solicitud de complemento formulada por el Sr. Agapito, privó de eficacia a una resolución judicial firme, afectando a la intangibilidad de la misma. Una cosa es que el principio de intangibilidad de las resoluciones firmes sea compatible con la posibilidad de salvar omisiones o errores de las resoluciones judiciales que pudieran deducirse con toda certeza del propio texto de las mismas, y otra distinta que a través de un auto de complemento la sentencia modifique el fallo y su fundamentación en un aspecto tan sustancial en esta clase de procedimientos como es la medida de custodia de ambos hijos y de alimentos y hacerlo además con una argumentación que ya tuvo a su alcance cuando resolvió el recurso de apelación como es el de la conducta de la ahora recurrente a través de un traslado inconsentido de domicilio. Pero es que, además, en ningún caso puede justificarse el auto por la «ausencia de pronunciamiento», cuando estuvo en el debate la posible custodia de los hijos con el padre, al margen de que formalmente no se hubiera interesado. (...) 3.- El auto de complemento no se limita, por consiguiente, a complementar la sentencia dictada en apelación. Lo que hace es modificar de una forma sustancial lo previsto en la misma; razón por la cual procede acoger la denuncia de exceso del auto con la consecuente anulación del mismo y devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que facilite a las partes la formulación de los recursos que procedan ante esta sala contra la sentencia de apelación no integrada ya por el auto de complemento apelado.» (TS 1ª 13-3-18, EDJ 22074).

1.- La incongruencia omisiva supone que el tribunal no se haya pronunciado sobre alguna de las pretensiones formuladas en la demanda o en la reconvención, por lo que no existe correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio).

2.- Desde esta concepción, no existe incongruencia en la resolución recurrida. La Audiencia Provincial aclaró, en el auto en que dio respuesta a la solicitud de complemento, que consideraba que la confirmación del negocio por los actos propios del prestatario abarcaba tanto al error en el consentimiento como a la acción relativa a las condiciones generales de la contratación.

En consecuencia, la parte demandante obtuvo respuesta a sus pretensiones. Otra cosa es que no le convenzan jurídicamente, pero ese no es un problema de incongruencia omisiva. (TS 1ª 23-7-20)

En este caso, la parte recurrente afirma que no sólo negaba que tuviera que abonar el 5% del IGIC, sino la totalidad de cantidades reclamadas. En la contestación a la demanda por parte de la entidad apelante, en el Fundamento de Derecho Segundo expone: "Sobre el importe inexistente pendiente de pago" En el Suplico manifiesta "que teniendo por presentado este escrito, junto con sus documentos y copias de todo ello, se sirva admitirlo y tenerme por personado y parte en la representación que ostento y por formulada contestación a la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la mercantil UTE: PARQUE DE LA BALLENA y previos los trámites legales, estime la excepción procesal planteada de falta de jurisdicción competente. En el hipotético caso de que no fuera admitida la excepción planteada, previo el recibimiento del pleito a prueba que desde ahora solicito se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda habida cuenta de la prescripción operada por el transcurso de los 5 años a los que hace referencia el TRLGP, con expresa condena en costas al actor. Subsidiariamente se desestime la demanda planteada de contrario al haber incurrido la actora en un manifiesto error al considerar que dichas cantidades deben ser abonadas por mi representada."

Si bien es cierto que la falta de congruencia omisiva alegada por la parte recurrente no pudo ser objeto de aclaración o corrección de conformidad con el artículo 214 de la LEC y si siguientes, ya que, en su caso, la cuestión omitida excedería de los márgenes previstos para tales supuestos, porque implica una revisión de lo ya decidido; también es cierto que en este caso no existe la incongruencia omisiva alegada. La parte apelante, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar la excepción de falta de jurisdicción y la prescripción de la acción, afirma dentro del segundo apartado cuya rúbrica es " Sobre el importe inexistente pendiente de pago" que : "En primer lugar, obviamente en coherencia con lo estipulado en el apartado anterior están prescritas las cantidades que ahora reclaman y por otro lado, siendo esto lo realmente importante, GEURSA no adeuda nada en concepto de IGIC como pasaremos a demostrar" Tras esta afirmación se recoge el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canaria de 31 de enero de 2017, relativa al abono del IGIC y no se opone al resto de las cantidades adeudadas. Por lo tanto, no existe incongruencia, puesto que la parte apelante sólo fundo su oposición respecto al fondo del asunto en la improcedencia de la repercusión de dicho impuesto, y no en ninguna otra causa, y tampoco se aludió a otros motivos de oposición en el acto de la Audiencia Previa. En consecuencia se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.- Error en valoración de la prueba.

En concreto de la prueba testifical de Don Segismundo, director facultativo de la obra, considerando que existe confusión por parte del Juzgador entre las fechas de conclusión y recepción de la obra. Sostiene que es inviable que la certificación sea de fecha posterior al inicio del devengo de los intereses que se pretende, puesto que si la certificación 29 es de fecha 31/07/2008 es imposible que el inicio del devengo sea de 08/2007.

Esta Sala coincide no solo con la aplicación del derecho sino también con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

Esta cuestión no fue objeto de oposición en la contestación a la demanda, como ya se ha dicho, el objeto del proceso en primera instancia se circunscribió a la existencia o no de prescripción y si procedía el abono del IGIC por parte de la entidad demandada, por eso no se pronunció el Juzgador en primera instancia en relación con esta materia. Pero es que además, tal y como se pone de manifiesto por parte de la entidad apelada, la inauguración se produjo con anterioridad a la certificación de recepción que es un acto posterior, y que depende la voluntad de la parte apelante, por lo que la demora en el pago es imputable a la misma y procede el pago de los intereses reclamados. En consecuencia, se desestima el recurso de apelación presentado.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;