Sentencia Civil 845/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 744/2021 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por la parte actora, a tenor de lo relatado en su escrito de demanda, se ejercitan diversas acciones de naturaleza real (deslinde, declarativa, negatoria de servidumbre y otras) y ello partiendo, en síntesis, del siguiente relato fáctico:

- Que los actores son copropietarios de la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de Arucas, finca registral número NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas, al Libro NUM002, folio NUM003, referencia catastral NUM004.

- Se refiere que la referida finca registral perteneció a su día al matrimonio formado por don Fernando y su esposa doña Elvira, sobre la que se construyeron dos casas terreras unidas, y posteriormente en el año 1944 se segregó una de ellas y da lugar a la registral NUM005 (número NUM006 de gobierno de la CALLE000), siendo esta última vendida primero a don Jaime y tras sucesivas transmisiones a los codemandados que la han dividido horizontalmente.

- Se añade en el hecho segundo que la edificación del número NUM006 pertenece a los codemandados, en concreto, el local planta baja al matrimonio formado por Ángel Jesús y doña Tania (finca registral NUM007); y al matrimonio formado por doña Trinidad y don Amadeo la vivienda planta primera (finca registral número NUM008), lindando la propiedad de los actores por el Sur o izquierda con la de los codemandados.

- Tras indicar en el hecho trigésimo segundo que "Que en definitiva procede declarar que las fincas registrales de los codemandados (las números NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad Número Cuatro de Las Palmas) no ostenta la condición de dominante respecto de ninguna servidumbre de paso sobre la finca colindante de mis mandantes (la número NUM001), ni tampoco existe serventía entre ambas, no teniendo derecho los codemandados a paso alguno sobre la finca propiedad de la actora, ni a tener la puerta existente abierta hacia la misma que se solicita sea declarada un hueco de mera tolerancia; debiendo pues abstenerse de transitar por la propiedad de mis mandantes y de utilizar la puerta radicada en la fachada de la misma y por la que se accede al patio existente en la parte Norte o derecha de ella y en la parte Poniente o fondo; y en consecuencia se condena a dichos demandados a estar y pasar por esta declaración y solidariamente a cerrar la especie de puerta que tienen abierta en el lindero Norte de su propiedad hacia el mentado patio, y en definitiva a que se abstengan de cualquier acto que contradigan dichos pronunciamientos", se añade en el siguiente que "Que en otro orden de cosas los codemandados han procedido a instalar en el patio de mis mandantes una especie de banco con madera con palets así como un aparato de aire acondicionado que invade el vuelo de la propiedad de esta parte. Por ello, se solicita que se declare que no ostentan ningún derecho de servidumbre ni de ningún otro tipo que autorice a lo anterior, y en consecuencia se les condene a reiterar los mencionados objetos".

En suma, se se interesa por la representación de la parte actora en el suplico de la demanda los pedimentos siguientes: "1º.- Se declare el deslinde de la finca registral de mis mandantes, la número NUM001 del Registro de la Propiedad Número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria por el lindero Sur o izquierda con sus colindantes, las fincas propiedad de los demandados, las números NUM009 y NUM008 del mismo registro, declarando que el lindero Sur o izquierda de la primera se corresponde con el expresado como tal en el informe pericial acompañado (concretamente en su plano planimétrico anexo VII), extendiéndose, por tanto, la finca de mis mandantes hasta la pared del lindero Norte o derecha de las fincas de los codemandados, obligándose a éstos a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes a la misma;

2º Se declare que pertenece a la finca registral número NUM001 el patio existente en el lindero Norte o derecha y Poniente o fondo de la vivienda de mis representados, que ocupa una superficie de 48 metros cuadrados conforme al renombrado dictamen pericial; y también en consecuencia se obligue a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes a la misma;

3º.- Se declare que las fincas propiedad de los codemandados, DON Ángel Jesús y DOÑA Tania, y DOÑA Trinidad y DON Amadeo, respectivamente inscritas en el Registro de la Propiedad Número Cuatro de Las Palmas como fincas números NUM007 y NUM008 no ostentan la condición de dominantes respecto de ninguna servidumbre de paso respecto del predio colindante propiedad de mis mandantes DON Jesús Luis, DON Jose Pedro Y DOÑA Rosario e inscrito en el mismo Registro de la Propiedad como finca NUM001; ni tampoco existe serventía entre dichas fincas, no poseyendo los codemandados derecho a paso alguno sobre la finca propiedad de mis representados como ha quedado configurada conforme a los petitum anteriores, ni a tener la puerta existente abierta hacia la misma que se solicita sea declarada un hueco de mera tolerancia; debiendo pues abstenerse de transitar por la propiedad de mis mandantes y de utilizar la puerta radicada en la fachada de la misma que da a la vía pública y por la que se accede al patio existente en la parte Norte o derecha de ella y su Poniente o espalda;

4º.- Se condene a dichos demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y particularmente de forma solidaria a cerrar la puerta que poseen abierta en el lindero Norte o derecha de su propiedad hacia el mentado patio, y a entregar a mis mandantes las llaves de la puerta radicada en la fachada de su propiedad por la que se accede desde la vía pública, y en definitiva a que se abstengan de cualquier acto que contradiga los pronunciamientos del ordinal anterior;

5º.-Se declare que los codemandados disponen en la fachada de su edificio de aparato de aire acondicionado que invade el vuelo de la finca de mis mandantes sin existir ningún tipo de servidumbre a su favor ni otro derecho que lo ampare;

6º.- En consecuencia se condene solidariamente a los codemandados a retirar el aparato de aire acondicionado que se encuentra instalado invadiendo el vuelo de la finca de mis mandantes;

7º.- Se declare que los codemandados poseen cables colgados en la zona del aire acondicionado mencionado que invaden el vuelo de la propiedad de mis mandantes sin existir ningún tipo de servidumbre a su favor ni otro derecho que los ampare;

8º.- En consecuencia se les condene solidariamente a remeter tales cables en dicha pared mediante los correspondientes tubos de cableado o a reiterarlos de tal forma que no invadan el referido vuelo;

9º.-Se declare que los codemandados poseen instalados en la parte Poniente del patio de mis representados unos palets que lo invaden sin existir ningún tipo de servidumbre a su favor ni otro derecho;

10º.- En méritos de la anterior declaración, se condene solidariamente a la parte demandada a reiterar tales palets dejando libre la propiedad de mis representados;

Y todo ello con expresa condena en costas en forma solidaria".

Por la Juzgador de instancia, tras estimar de oficio la excepción de falta de litispendencia, se dicta Sentencia absolutoria de la demanda origen de las presentes actuaciones.

Frente a la anterior resolución se alza la representación procesal de don Ángel Jesús, doña Tania, doña Trinidad y don Amadeo, considerando, en síntesis, que no concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación, interesando la desestimación de la demanda, si bien entrando en el examen de la cuestión del asunto.

SEGUNDO.- Lo primero que debe hacerse notar por esta Sala, aun cuando ello no ha sido invocado por ninguna de las partes, es que, en su caso, la Resolución debería revestir la forma de auto y de sobreseimiento, no sentencia absolutoria, ya que, acogida la excepción de litispendencia, lo que procedía era dictar auto de sobreseimiento en los términos que indica el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que al dictarse sentencia, se ha entrado a resolver sobre el fondo del asunto, produciendo los efectos de la cosa juzgada material.

Dice el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada que "1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.

Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior".

Realizada la primera aclaración, obligado resulta aclarar la diferencia entre los

conceptos de cosa juzgada, litispendencia y prejudicialidad civil. Así, por ejemplo, dice el Auto de la Audiencia Provincial Valencia de fecha 23 de marzo de 2021 que "Sentado lo anterior, afirma la doctrina jurisprudencial que la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos ("de eadem re ne bis sit actio"), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2013, con cita de la del mismo órgano de 25 de febrero de 2011, precisa que "la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005, 22 de marzo de 2006), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios".

En similar sentido ya se pronunciaba la sentencia núm. 817/2003, de 25 julio, al señalar que "la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos "conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal", sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000; 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS 14 de noviembre de 1998, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 22 de mayo de 2003), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 "siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial".

Del mismo hemos de tener presente lo establecido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª de 26 de abril 2021 (Rollo 65/2021) que aclara lo siguiente: "En efecto, la litispendencia es un remedio procesal para evitar la simultanea tramitación de dos procesos, mediante la eliminación del que ha sido iniciado con posterioridad, y opera, según consolidada jurisprudencia del TS, recogida entre otras con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013, "... no solo en el supuesto de identidad de pleitos "conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal", sino también, aun cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada".

La litispendencia impropia o por conexión es por ello institución preventiva o cautelar, y se produce cuando el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo, de forma que ambos fallos no puedan coincidir en armonía. Tiene por ello lugar cuando un proceso civil sea prejudicial respecto de otro de igual naturaleza, aunque las acciones ejercitadas sean diferentes, pues sino se diera la excepción se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias.

Es evidente por ello la relación interna entre los conceptos de prejudicialidad civil, litispendencia y cosa juzgada. La prejudicialidad civil surge en aquellas hipótesis en las cuales la resolución sobre un determinado objeto procesal precisa previamente la decisión acerca de alguna cuestión que, a su vez, puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto. Pero como dicha cuestión puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos, como es el caso, cabe acudir a lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC y a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme, siempre que concurran los requisitos antes expresados y recogidos en el artículo 222.4 de la LEC.

En base a ello la jurisprudencia del TS en doctrina que recogen entre otras sus sentencias de con amplia cita de precedentes, su sentencia de 1 de marzo de 2007 y la mas reciente de 29 de diciembre de 2011, tiene declarado que la prejudicialidad civil tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorias, esto es cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulta antecedente lógico de la decisión del otro".

TERCERO.- No obstante, lo que no se comparte por esta Sala es la conclusión alcanzada por esta Sala, por cuanto no concurren los presupuestos expuestos en la jurisprudencia indicada, esto es, no existe riesgo de sentencias contradictorias dada la inexistencia de la vinculación, interdependencia o interconexión que exige la norma y la jurisprudencia que la interpreta (prejudicialidad civil).

Así, si bien pudieramos concluir que las acciones son idénticas en ambos procedimientos (deslinde, declarativa y negatoria de servidumbre), esto es, en el presente (seguido con número 285/1019) y en el previo (seguido con número 675/2016) y que finalizó con Sentencia estimatoria parcial dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arucas, no concluimos que este procedimientos ni siquiera vincule o venga a determinar la decisión del presente.

Así, en aquel lo que se pretende es lo siguiente: (i) que se proceda al deslinde de la propiedad de la actora (finca registral NUM001 - número NUM006 de gobierno de la CALLE000 -) con respecto a don Adolfo y doña Caridad ( FINCA000 registral NUM010 - número NUM011 de gobierno de la CALLE000 -), declarándose que la propiedad de los actores en lo concerniente al patio existente en el lindero norte o derecha de su propiedad es de 25 metros cuadrados; por el contrario, en el presente, se pretende el deslinde con relación a las fincas propiedad de don Ángel Jesús, doña Tania, doña Trinidad y don Amadeo (fincas registrales números NUM007 y NUM008 - número NUM000 de gobierno de la CALLE000 -), declarándose que la propiedad de los actores en lo concerniente al patio existente en el lindero Sur o izquierda de su propiedad es de 48 metros cuadrados; (ii) En ambos casos, se pretende que declare que ambos colindantes, lo que obliga a examinar la cuestión de forma particular e individualizada, carecen de cualquier servidumbre de paso o de cualquier otro derecho con respecto a la propiedad de los actores, con las declaraciones derivadas de lo anterior; (iii) Por último, en la sentencia dictada en el procedimiento seguido con número 675/2016 se declara, con las consecuencias inherentes: "4.- Que la finca de los codemandados no ostenta servidumbre de alero, de vertiente de tejados ni de ningún tipo que le autorice a verter aguas sobre la propiedad de los demandantes, ni ha invadir su vuelo con parte de sus tejas", mientras que en el presente procedimiento se pretenden determinadas declaraciones con relación a aires acondicionados y cables que supuestamente invaden el vuelo.

No existe entre los procedimientos en cuestión interdependencia o vinculación prejudicial, en su caso, suspensiva sino independencia.

La consecuencia de lo anterior, es que procedente la devolución al Juzgado para que dicte Sentencia, siendo de aplicación lo declarado por las sentencias del TSJC de 16 de octubre de 2014, 7 de julio de 2014 y 1 de julio de 2013 "comprometidos intereses superiores, tales como el principio de tutela judicial efectiva por la pérdida de una instancia o de las dos instancias, lo que ocurrirá tanto en el caso de haberse apreciado alguna excepción de carácter obstativo no siendo procedente, como en los supuestos en los que por existir una total falta de motivación deba entenderse la cuestión como no resuelta, será adecuado remitir el asunto para que la Audiencia se pronuncie de nuevo.( STS Sala 1ª de 24.11.2011 rec. 1679/2006 o la de 14.4.2011 rec. 1371/2007 o TS 20 de diciembre de 2013 nº 792/2013 y SSTSJC de 52/2009 de 10-12-2009 o 19-12-2011 o 1 de julio de 2013)"; en este sentido, por ejemplo, Sentencias de la Audiencia Provincial Jaén, Sección 1ª, de fecha 2 de diciembre de 2021 (Rollo 460/2020) o de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª de fecha 28 de enero de 2021 (Rollo 196/2020).

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.