Sentencia Civil 289/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 346/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La sentencia de instancia estima la declaración de nulidad de la cláusula de de gastos y la de comisión de apertura. Con condena en costas a la entidad demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada.

La parte actora se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

SEGUNDO. Al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la parte actora solicitó la suspensión del procedimiento a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolviera la cuestión prejudicial planteada sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Sobre el alcance del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice el reciente, y siguiendo la doctrina expuesta en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 13 de mayo de 2019 (Pte: D. José María Fernández Seijo) cabe señalar lo siguiente:

El artículo 43 de la LEC establece que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

La redacción del artículo citado no está prevista para un supuesto como el planteado en los presentes autos. El artículo 43 hace referencia a la posible relación entre distintos procedimientos civiles que, estando vinculados, sin embargo, no puede acumularse. Por medio de la prejudicialidad civil se suspende el procedimiento vinculado cuando el resultado de un procedimiento sea imprescindible para la resolución de otro.

La cuestión prejudicial ante el TJUE está amparada en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea habilita la cuestión prejudicial para que el juez nacional pueda plantear al TJUE sus dudas sobre la validez de una norma nacional en la que se desarrolla una disposición comunitaria.

El planteamiento de una cuestión prejudicial tiene efecto suspensivo en el procedimiento que se plantea, pero no se reconoce legalmente fuerza expansiva a esa decisión, es decir, el planteamiento de una cuestión prejudicial por un juzgado no determina, de modo automático, la suspensión de otros procedimientos seguidos en otros juzgados.

Conforme al artículo 267 del Tratado, si un juez tiene dudas sobre el encaje o interpretación de una norma interna en una directiva comunitaria o en la jurisprudencia del TJUE, tiene la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial, esa posibilidad se convierte en obligación en el caso de que el asunto se encuentre en la última instancia.

Por lo tanto, no puede invocarse el artículo 43 de la LEC para una suspensión automática del procedimiento, sino que lo que debe hacer el órgano judicial es plantear cuestión prejudicial si comparte las dudas del juzgado que planteó la cuestión.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha acudido a una aplicación analógica del artículo 43 de la LEC para acordar la suspensión de algunos procedimientos en los que se dirimían cuestiones prejudiciales vinculadas a procedimientos en tramitación ante el propio Tribunal Supremo. Esa decisión debe considerarse excepcional ya que las cuestiones prejudiciales vinculadas a los asuntos del Tribunal Supremo tenían por objeto cuestionarla propia jurisprudencia del Supremo; además, se habían emitido ya las conclusiones del Abogado General y había una previsión exacta de la fecha en la que se dictaría la sentencia por el TJUE.

Ninguna de esas circunstancias se da, de momento, en el supuesto de autos pues no hay conclusiones del Abogado General ni previsión de dictado de la sentencia resolviendo la cuestión en un plazo razonable.

Por otro lado, no se ha agotado la vía jurisdiccional ordinaria en España.

Por lo tanto, no se accede a la suspensión solicitada.

TERCERO. Comisión de apertura o estudio

3.1. La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1 ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. La sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo declaró la validez de la cláusula que fijaba una comisión de apertura al entender que era un elemento esencial del contrato, al ser parte del precio pagado, y que como tal no podía ser sometida al control de abusividad si previamente superaba el control de transparencia.

Declaró que la cláusula superaba ese control y era transparente, pues existe una regulación específica de la comisión de apertura que conduce a favorecer su transparencia.

3. Posteriormente matizó esta jurisprudencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , caso CAIXABANK.

Esta sentencia en el párrafo 62, (acogiendo lo expuesto por anteriores sentencias, de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32) reafirma:

"...que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto."

A su vez, la sentencia de 16 de julio de 2020 , atribuye al órgano nacional la facultad de determinar cuándo una cláusula es objeto principal del contrato o no lo es. (apartado 63)

4. En atribución de esta facultad, como se ha expuesto, esta Sala de manera ya reiterada ha declarado que la no es un elemento esencial del contrato que fije el precio y retribución.

La razón la anidamos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , caso Profi Credit Polska SA (apartado 68), que declaró en referencia al contrato de préstamo que las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.

Ya hemos declarado, en nuestra sentencia dictada el 29 de abril de 2022 en el rollo nº 510/2021 :

"La Sala no considera que la comisión de apertura sea o deba ser asimilada al precio del contrato. En un préstamo, el precio que paga el prestatario consiste en el abono de intereses, que depende del capital solicitado y el tiempo en que debe devolverlo. La utilización del término comisión por el propio Banco es reveladora de que no se trata de una parte del precio, sino un servicio adicional que, como tal, algunas entidades bancarias deciden cobrar o no a sus clientes. Un servicio de estudio de la concesión del préstamo que es inherente a la propia actividad bancaria (se conceda o deniegue la operación) y forma parte de sus gastos generales, no individualizables ni cuantificables en un asunto concreto."

5. Por todo lo expuesto, es correcta la declaración del juzgado de 1ª instancia, y la cláusula de comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia, por lo que además carece de relevancia la comprensión que de la misma haya podido tener el adherente.

3.2. Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

4. Para esa valoración es necesario una prueba respecto a que esos servicios se deben a una prestación adicional, que beneficie realmente al Cliente y sea diferente del propio préstamo que ya está pagando a través de los intereses.

5. En este caso, no se prueba, pues se limita a afirmar que es un servicio sin repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, pero nada dice en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses.

Se desestima el recurso en este punto.

CUARTO. Costas

La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos y la de comisión de apertura. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas.

"[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A." .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, y más recientemente, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de septiembre de 2020.

Aplicando la misma doctrina la STS de 17 de febrero de 2021 dice lo siguiente: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula suelo, procede la condena en costas en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19".

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2021 (Pte: Dª María de los Ángeles Parra Lucan) dice lo siguiente:

"SEGUNDO. Recurso por infracción procesal

1. Planteamiento del recurso. El recurso se funda en un único motivo en el que, al amparo del art. 469.1.3.º LEC, denuncia la "infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, consistente en la vulneración de los arts. 394.2 y, subsidiariamente, art. 394.1, ambos de la LEC, al establecerse la condena en costas a la parte demandada pese a encontrarnos ante una estimación parcial y no sustancial de la demanda, y en un contexto de jurisprudencia contradictoria que abocaba a la observancia de serias dudas de derecho".

El recurso combate la confirmación de la condena en costas en primera instancia que lleva a cabo la sentencia de segunda instancia. Alega que ha existido una estimación parcial de la demanda, no una estimación sustancial, sin temeridad ni mala fe, y en un contexto de jurisprudencia contradictoria que abocaba subsidiariamente a la observancia de serias dudas de derecho. Cita la sentencia de esta sala 511/2013, de 18 de julio, referida a la impugnación de los pronunciamientos sobre costas por la vía de este recurso, y sostiene que la sentencia incurre en manifiesta irrazonabilidad.

Argumenta, en síntesis, que, en el caso, puesto que el contrato está ya extinguido, la única cuestión de interés para los demandantes digna de tutela es la consecuencia pecuniaria derivada de la eventual nulidad de la cláusula de gastos del contrato y que, finalmente, la cifra objeto de la condena constituye el 54,72% de lo reclamado inicialmente. Añade, de manera subsidiaria, que la entidad ha reducido la controversia a los puntos en los que la confusión de la jurisprudencia es más patente, por lo que las costas no debieron ser impuestas a ninguna de las partes por la existencia de serias dudas de derecho.

Por lo que decimos a continuación, el motivo va a ser desestimado.

2. Decisión de la sala. Desestimación del recurso. El recurso se desestima por las siguientes razones.

La sentencia de esta sala 511/2013, de 18 de julio, citada por la recurrente, afirma:

"Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas (en este sentido sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 798/2010, de 10 diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de abril, recurso núm. 2175/2007), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho). No existe error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincia.

"El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

En el presente caso, la sentencia recurrida motivó las razones por las que entendía que debían imponerse las costas de la primera instancia a la demandada. Tras afirmar que la acción ejercitada era una declarativa de nulidad que había sido estimada, se apoyó en la cita de una sentencia anterior de la misma Audiencia en la que se tomó en consideración, entre otras razones, que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos se basa en una sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ya se había dictado cuando se interpuso la demanda, por lo que no existía duda y pudo evitarse el pleito, y que tampoco se admitió por la demandada nada respecto de la cantidad dineraria, ni siquiera en parte, al discutir que fuera procedente toda la reclamación de cantidad

El razonamiento de la Audiencia no puede calificarse de arbitrario ni de irracional, y otra cosa es la discrepancia de la recurrente con las razones que llevaron a la sentencia recurrida a confirmar la condena a las costas de la primera instancia. Esta sala, tras casar una sentencia, al asumir la instancia, ha impuesto las costas en casos en los que se estimaba la demanda en lo relativo a la nulidad de una cláusula predispuesta pero no se estimaban todas las pretensiones restitutorias ( sentencias 35/2021, de 27 de enero, 72/2021, de 9 de febrero, y 78/2021, de 15 de febrero, entre otras). Al hacerlo así y motivar las razones por las que lo hace, la sentencia recurrida no es ni arbitraria ni irracional.

Tampoco puede prosperar el argumento de la recurrente acerca de que la sentencia es irracional por no apreciar dudas de derecho. Nuevamente, otra cosa es la falta de conformidad de la recurrente con los argumentos de la sentencia. La doctrina de la sala, al resolver recursos de casación en los que, al contrario, se denunciaba que la no imposición de costas daba lugar a la infracción de normas legales sustantivas que regulan la protección de consumidores frente a las cláusulas abusivas, ha tomado en consideración que la regla general del vencimiento favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y, por el contrario, la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio ( sentencias 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, 653/2020, de 3 de diciembre, 27/2021, de 25 de enero, 31/2021, de 26 de enero, y 126/2021, de 8 de marzo, entre otras). En consecuencia, no puede considerarse que, por no aplicar la excepción al principio del vencimiento, la sentencia recurrida sea arbitraria e irracional.

En consecuencia, el recurso por infracción procesal se desestima."

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, y tratándos de una estimación sustancial de la demanda, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco.

Se desestima el recurso en este punto también.

Las costas de la apelación desestimada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey