Sentencia Civil 159/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 245/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. Intromisión en el derecho al honor de los demandantes apelados. I. La resolución recurrida ha reputado vulnerado el derecho al honor de los demandantes al considerar que la demandada no ha acreditado haber cumplido con la legislación específica en esta materia (Ley Orgánica de Protección de Datos) por (I) no haber constancia de la recepción por los actores de la pretendida notificación previa de la deuda con la advertencia de que en caso de impago podría acudirse a la inclusión en ficheros de morosos, (II) no haberse acreditado que la misiva remitida presentaba el contenido que se pretende, (III) ni que la misma se enviase a la Sra. Juliana, IV) ni, finalmente, haberse indicado el dato del importe de la deuda.

II. La mercantil condenada se alza contra dicha decisión aduciendo como primer motivo de su recurso error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantías de los derechos digitales y de la doctrina del Tribunal Supremo que la integra. Reitera en alzada que su comportamiento fue conforme a la referida normativa puesto que:

a) en el contrato de crédito en cuyo desenvolvimiento se generó la deuda se contenía la mención de que en caso de incumplimiento por los prestatarios de su obligación de pago se podría inscribir la deuda en los archivos de solvencia (artículo 20.1.c de la referida LO), lo que excluiría la necesidad de reproducir la advertencia en el requerimiento de pago en caso de deuda, tal y como interpreta la más reciente jurisprudencia; aun cuando en el caso presente, dice la recurrente, sí se reiteró la advertencia a la hora de comunicar la deuda;

b) que la comunicación previa a la inclusión en el fichero de la deuda, de su requerimiento de pago, se entiende, se hizo en el domicilio designado por los prestatarios; y, conforme a la más moderna jurisprudencia, basta con la acreditación de la remisión a la dirección proporcionada por el cliente sin que haya constancia de su devolución, esto es, como indica el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo en su nota de diciembre de 2022 el carácter recepticio del requerimiento no exige la fehaciencia de su recepción;

c) que es normal que no coincida la cantidad objeto de reclamación con la que consta en el fichero puesto que cuando se produjo la anotación en este la deuda se había incrementado desde la previa comunicación de su montante. Discordancia admitida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2022.

III. Los apelados recuerdan que cuando fueron incluidos en el fichero la pretendida acreedora ya sabía que aquellos la habían demandado en relación con el contrato causal, que fue declarado nulo en virtud de sentencia dictada el 8 de febrero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta capital.

En cuanto a la cuestión tratada en la sentencia, consideran que la legislación de referencia fue incumplida por falta de notificación de la deuda previamente a la inclusión en el fichero (de hecho, dicen, nunca se mencionó en la pretendida notificación a la Sra. Juliana).

IV. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 -EDJ 2009/55205- dice que la inclusión de una persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, en este tipo de registros afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente, e igualmente le alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno, y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 julio 2004 -EDJ 2004/82561- considera que los registros de insolvencia actúan como instrumentos útiles para las entidades bancarias, al incluir en ellos a las personas que a su juicio resultan no pagadoras e incluso mal pagadoras, y sirve para comunicarse entre si esta circunstancia que actúa como medida de advertencia, para mantener o no relaciones bancarias con los inscritos como morosos. De esta manera, la inclusión en ellos, ya desde el principio, se presenta como una actuación sancionadora en potencia, por las consecuencias de signo negativo que pueden afectar al inscrito en cuanto a sus relaciones comerciales futuras con las entidades bancarias, y sobrepasa de forma afrentosa lo que podía ser seria y hasta necesaria información para la comunidad de negocios bancarios, cuando se basa en hechos no veraces, es decir que se ha producido la inclusión de quien efectivamente no resulta deudor.

V. Una vez recordada la doctrina general más actual elaborada por nuestro Tribunal Supremo en torno a este particular comportamiento lesivo del honor y atendidas las alegaciones de las partes y lo razonado por el magistrado de primer grado en la resolución recurrida, la sala, como se expondrá, considera vulnerado el honor de los apelados con apoyo fundamental en una esencial cuestión que, debidamente alegada, no ha sido contemplada por el juzgador a quo: la relativa a la condición controvertida de la deuda, ya que ha sido pacíficamente admitido que antes de la inclusión en el fichero de los apelados (el 13 de julio de 2021) aquellos habían comunicado a la apelante que consideraban usurario el contrato en cuyo desarrollo se habría generado la pretendida deuda y que Cofidis, SA, se había negado a reconocer tal extremo en virtud de misiva remitida a los prestatarios tres días antes de su decisión de comunicar al fichero la condición de morosos. Igualmente incontrovertido ha resultado que el contrato fue posteriormente declarado judicialmente nulo por usurario.

Esta alegación principia tanto la demanda como el escrito de oposición al recurso de apelación y es acogida por la sala atendiendo a la tradicional jurisprudencia conformada al respecto en interpretación del artículo 20.1 b) de la LOPD. Como ejemplo relativamente reciente destacamos lo razonado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de 9 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP LE 1159/2023- ECLI:ES:APLE:2023:1159) cuando explica que:

La deuda es o no es cierta al margen de si se ha reclamado en procedimiento judicial, administrativo o alternativo vinculante, y el art. 20.1 b) LOPD, según su redacción actual, no elimina el requisito de deuda cierta, que deja de serlo cuando ha sido controvertida, judicial o extrajudicialmente, como se recoge de manera reiterada en la jurisprudencia, sin que la redacción actual introduzca restricciones al concepto de deuda controvertida; todo lo contrario: se mantiene la idea de deuda controvertida como cualquier deuda formalmente cuestionada. Ahora bien, el deudor, que es quien tiene que acreditar el carácter controvertido de la deuda, no tendrá que hacerlo si reclamó en procedimiento judicial, administrativo o alternativo vinculante, y ese es el matiz que introduce la reforma.

La interpretación de la norma de este tribunal es, además, conforme con lo indicado en el apartado 2 del artículo 20 LOPD, que atribuye al acreedor la obligación de garantizar que concurren los requisitos exigidos. Según la interpretación de la parte apelante, no tendría que verificar nunca la calidad de los datos porque si no hay procedimiento judicial, administrativo o alternativo no podría plantearse la existencia de deuda cierta y exigible, y si lo hubiera la deuda no sería cierta. En definitiva, el acreedor se limitaría a verificar si hay o no hay procedimiento judicial, administrativo o alternativo vinculante.

En definitiva, el requisito de deuda cierta se contempla en el artículo 20.1 b) LOPD, y no se excluye por el inciso final de ese precepto, separado por un coma de los requisitos de calidad de la deuda y que solo constituye una excepción legal al requisito de deuda cierta y exigible que no permite presumir que todas las demás deudas controvertidas se deban considerar ciertas por no haber sido contradichas en los términos que solo se recogen como una mera excepción.

Similar orientación se trasluce en la sentencia de 6 de junio de 2022 de la Audiencia Provincial de Iles Balears ( ROJ: SAP IB 1546/2022- ECLI:ES:APIB:2022:1546, ponente Sr. Izquierdo Téllez) cuando en un caso sustancialmente idéntico al aquí analizado expone que:

...ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de un caso muy similar en el que, por añadidura, se daba la coincidencia de parte demandada: la actora había remitido también un burofax denunciando el carácter usurario del contrato y, pese a ello, se había procedido a su inclusión en el fichero. Pues bien, se considera que este proceder de la parte demandada quebranta el principio de calidad de datos por cuanto supone la incorporación al registro de una deuda controvertida. No se trata, en ninguno de ambos casos, de una controversia planteada de forma gratuita y sin fundamento, y buena prueba de ello es que los motivos alegados por el deudor han sido acogidos en sendas sentencias firmes. Dice así la sentencia citada:

Como segundo motivo de recurso, y bajo el enunciado "Principio de calidad de datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos", la parte apelante relaciona, a través de seis ordinales, los "motivos jurídicos y jurisprudenciales" por los que, a su criterio, la sentencia debe ser revocada.

Sin necesidad de reproducir ahora el mismo esquema que articula la parte apelante, vemos que su planteamiento se construye a partir de la ausencia de valoración del burofax remitido por el actor a WWW Bank en julio 2020 (doc. 3 de la demanda), destacando que, mediante dicha comunicación fehaciente, el Sr. Higinio exponía motivadamente su disconformidad con el saldo deudor pendiente de pago del crédito, imputando usura al tipo de interés remuneratorio y solicitando que la entidad financiera reconociera la nulidad del contrato; disconformidad que luego materializó con la interposición de una demanda promoviendo la nulidad contractual (documento núm. 5 de la demanda).

Ya hemos dicho en el anterior Fundamento que resultaba procedente el examen de los documentos aportados con la demanda, ninguno de los cuales fue impugnado.

Dicho lo cual, vemos que el documento en cuestión -burofax-, datado a 30/06/20, y depositado el 03/07/20, tuvo recepción efectiva por W Bank el día 06/07/20, tal y como se acreditada en virtud de la diligencia que figura en el mismo ("Ha resultado Entregado el 06/07/2020 a las 09:51, Por el empleado NUM000. Teniendo la siguiente información asociada: Gestión de entrega por la Unidad: NUM001. 1º Intento de entrega el 06/07/2020 a las 09:52, por el empleado NUM000 ha resultado Entregado. Datos del receptor: Aureliano. Documento: NUM002").

Debe tenerse en cuenta que la inclusión en el fichero BADEXCUG-EXPERIAN tuvo lugar el 02.08.20, según resulta del doc. 6 acompañado a la demanda, y que la inclusión en el fichero ASNEF-EQUIFAX data de 31.07.20, tal y como se reconoce en la contestación a la demanda por W Bank.

El requerimiento realizado mediante el burofax mencionado fue contestado por la demandada mediante carta de 21.08.20 remitida por el departamento de atención al cliente, por la que, rechazando la reclamación formulada, insistió en que los datos del actor "se han incluido y que, permanecerán incluidos en dicho fichero hasta que los impagos queden regularizados".

De ello se concluye que W Bank incluyó en el fichero al demandante antes de contestar a su requerimiento -recibido por burofax el 06/07/20-.

Pues bien. Nos encontramos así ante una deuda sobre la que la parte deudora había planteado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos por la entidad demandada una controversia basada razonablemente en la interpretación de cláusulas contractuales que permitían sostener de manera fundada el carácter usurario del interés convenido; circunstancia que no sólo no es desconocida en el ámbito jurisprudencial, de lo que es buena muestra la cita de sentencias que se hizo en la demanda y, ahora, en el recurso, sino que obedecía a un propósito serio del actor, al punto que planteó a continuación una demanda interesando la nulidad contractual (doc. 5 de la demanda), presentada el 23.09.20 (de la que nos dice la parte apelante que ha obtenido sentencia favorable; afirmación -efectuada en el Motivo Segundo, ordinal 5º, del escrito de recurso- que la demandada apelada no ha negado, lo que puede ser apreciado por la Sala, al modo previsto en el art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la contestación a la demanda).

Estamos por tanto ante un supuesto en el que el consumidor anunció su disconformidad con la deuda reclamada con sustento en la existencia de usura. Se trató de una "disconformidad manifestada de forma seria y fehaciente" que, a lo visto, "no puede calificarse de artificial ni claramente infundada"; cuestión que no había de sorprender a la demandada, dados los términos explicitados y fundados del requerimiento remitido por burofax a la demandada el 06.07.20 (doc. 3) y el conocimiento de la problemática en cuestión que cabe presumir en aquélla, como resulta de la lectura de alguna sentencia invocada por el apelante, en la que la parte demandada era la misma entidad mercantil (p. ej, la SAP Santander 2ª, nº 53/2018, de 22 de enero de 2020 ).

La conclusión que de ello se alcanza es que el burofax no fue caprichoso o abusivo, sino un modo de cuestionar razonablemente (con argumentos jurídicos y precedentes jurisprudenciales), con anterioridad a la inclusión en los ficheros, la existencia de deuda cierta, vencida y exigible, al afectar a su liquidación y, por tanto, a su alcance. La deuda, pues, contra lo afirmado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (numeral 22, apartado i), no era incontrovertida antes de la inclusión de los datos del demandante en los ficheros referidos.

Consecuentemente a ello, no puede pues tenerse por cumplidos los requisitos exigidos en la LO 3/2018 (arts. 20 y 29 ) y, en consecuencia, la cesión de datos del actor para su inclusión en los ficheros, cuando la deuda no era pacífica sino previamente sometida a controversia razonable, comportó la vulneración de derechos denunciada por la parte demandante y constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

Este criterio se ve indirectamente confirmado con el que viene manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias como la nº 945/2022, dictada el 20 de diciembre de 2022 (ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena), en la que atribuye suma relevancia al hecho de que la inclusión haya tenido lugar antes (y no después, como en este caso) de la puesta en cuestión de la deuda (puesta en cuestión fundada y razonable, como se desprende de la declaración judicial de usura).

(El subrayado es nuestro).

VI. Los controvertidos origen y formación de la deuda, habida cuenta de la naturaleza usuraria del pacto que la ampara, denunciados por los prestatarios antes de la inclusión en el fichero y rechazados inicialmente por la apelante, fueron judicialmente confirmados en virtud de sentencia de 8 de febrero de 2022 emanada del mismo juzgado que ha dictado la resolución aquí recurrida. Dicha comunicación previa a la inclusión en el fichero comportaba la calificación de la deuda como incierta, lo que, en atención a lo previsto en el tantas veces mencionado apartado b) del artículo 20.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, vedaba la inclusión de la misma en los ficheros de morosos. Como quiera que, desatendiendo a dicha prevención legal, Cofidis, SA, decidió la inclusión de la identidad de los apelados en el fichero Bandexcug, hemos de considerar que dicha torpe actuación ha constituido una intromisión ilegítima en su honor, que merece ser indemnizada. En consecuencia, desestimamos este primer motivo de apelación.

TERCERO. Indemnización. Combate la recurrente como segundo motivo de apelación el importe de condena pronunciado en favor de cada perjudicado (3.000 euros) aduciendo que para su determinación no se ha acreditado la existencia de daño alguno y, además, no se ha satisfecho la deuda reclamada. Pone igualmente de manifiesto que el magistrado de primera instancia se ha equivocado al fijar el límite inicial de la inclusión en el fichero, que no fue en abril sino en julio de 2021.

II. Los demandados consideran que no solo se indemniza la imagen que los terceros tienen del indebidamente incluido en el fichero, sino también la afección de la propia dignidad. Debiéndose tener en cuenta el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

III. Asumimos los razonamientos contenidos en la resolución recurrida al respecto, a los que nos remitimos, considerando que la mención equivocada del juzgador a quo relativa a que el inicio de la inclusión en el fichero fue en abril en vez de en julio de 2021 no es relevante. A los elementos de juicio que le han conducido a valorar la indemnización de tres mil euros para cada lesionado (contenidos en el último párrafo del razonamiento jurídico cuarto de la resolución recurrida) hemos de añadir el que no se ha acreditado en el periodo probatorio legalmente habilitado el momento en que cesó la inclusión en el fichero y la contumacia, rayana en la mala fe, de la entidad prestamista en el mantenimiento de la condición de deudores de los apelados aun cuando estos ya la habían advertido de una eventual condición usuraria del contrato en cuyo desenvolvimiento se generó la pretendida deuda, categoría ilegal posteriormente declarada judicialmente. Por tanto, parece procedente a la sala mantener el montante de la indemnización concedida.

CUARTO. Costas de primera instancia. I. El emisor de la resolución recurrida ha considerado que procede la imposición de costas a la demandada desde el momento en que se ha estimado la acción principal, el acogimiento de la intromisión ilegítima en el honor de los demandados.

II. La parte condenada entiende (tercer motivo de apelación) que ha sido una estimación parcial. Y, en cualquier caso, considera que concurren serias dudas de derecho en la resolución del conflicto, relativas a la valoración de la prueba por lo que sucintamente aduce.

III. Los apelados se adhieren a lo razonado por el magistrado de la primera instancia.

IV. Y también la sala. La acción principal ha sido estimada y la accesoria o consecuente, la que pretende una indemnización, ha sido acogida en parte. Ya desde el punto de vista de la consideración como acción única la que impetra la declaración de vulneración del derecho al honor, siendo la consecuencia pecuniaria de tal declaración un pronunciamiento secundario, ya desde el punto de la consideración como estimación sustancial de la demanda, las costas han de imponerse a la vulneradora de dicho derecho fundamental. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 14 de marzo de 2024 -Rollo 341/2023- y es criterio seguido por otras Audiencias Provinciales como la de Madrid, Sección 19ª, en su sentencia de 13 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP M 17932/2023- ECLI:ES:APM:2023:17932) o Sección 9ª, en la sentencia de 2 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP M 16117/2023 - ECLI:ES:APM:2023:16117) donde dice:

Como esta Sala ya decidió en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (recurso 524/2020) y ha reiterado en la de 23 de febrero de 2023 (recurso 923/2022), aunque no se conceden las cantidades reclamadas por cada demandante, sino otras inferiores, consideramos que ha existido una estimación sustancial de la demanda, ya que se acoge el aspecto principal del litigio, que es la existencia de una vulneración del derecho al honor de los demandantes por incumplirse todos los requisitos que prevé la normativa de protección de datos para la inclusión de la deuda de una persona en un fichero de solvencia patrimonial.

La concesión de una u otra indemnización es, sin duda, cuestión sujeta a apreciación y no determinada exactamente por la ley, como se desprende de lo expuesto en el Fundamento anterior, de la jurisprudencia y de los numerosos casos sometidos a conocimiento judicial, de ahí que no deba tener relevancia para decidir si la demanda ha sido o no estimada en lo sustancial, que sin duda lo ha sido.

En consecuencia, acogiendo la impugnación de sentencia, procede imponer a las demandadas las costas causadas en primera instancia, dada la equiparación jurisprudencial entre estimación total y estimación sustancial de la demanda a efectos de imposición de costas ( sentencia del Tribunal Supremo número 715/2015, de 14 de diciembre, y las citadas en ella, así como sentencias del T.S. número 228/2008, de 25 de marzo, y número 606/2008, de 18 de junio).

V. Decíamos en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2013 -EDJ 2013/218412- que junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, que pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, cuando ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

Por su parte, la sentencia de 14 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra -EDJ 2017/198439- razona sobre esta excepcionalidad, legalmente prevista, al criterio general de imposición de costas conforme al vencimiento del siguiente modo:

El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las "circunstancias excepcionales" a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible.

En este mismo sentido se afirmaba en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (recurso 349/2007) que "así, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho , que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881. Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la "oscuridad de la causa" como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC ,es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto."

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales ha sido tratada por el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994), pronunciándose en el sentido de que para "la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada".

En el caso presente, en el que solo se invoca como dudoso el tratamiento jurídico, que no fáctico, del conflicto, ninguna duda de entidad, que vaya más allá de las concurrentes en todo litigio, ha embargado a la sala a la hora de reputar probada la intromisión ilegítima a limine, atendiendo a que la deuda era claramente controvertida y lo sabía la apelante, como se expone al inicio de la demanda que dio inicio al proceso, por lo que el comportamiento de la entidad bancaria fue claramente contrario a la mencionada LOPD. Por consiguiente, este motivo también se desestima.

QUINTO. Costas de segunda instancia. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación