Sentencia Civil 585/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 953/2022 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución que estima la demanda rechazando la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, SA y acuerda la nulidad de la compra de acciones del Banco Popular Español, SA adquiridas por el demandante en enero de 2016, posterior ampliación de capital en junio de 2016 y en junio de 2017, se alza el Banco de Santander, SA interesando la estimación de su recurso de apelación con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda dada la improcedencia de las acción de anulabilidad y subsidiaria de responsabilidad ex arts. 38 y 124 TRLMV y art. 1101 del CC a la luz de lo resuelto por el TJUE en el asunto C-410/20 .

Pues bien a luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA, y la doctrina contenida en la misma, el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, SA ha de ser estimado lo cual conlleva o comporta la íntegra desestimación de la demanda al afectar el contenido de aquella resolución del TJUE a la legitimación de las partes y por tanto tratarse de una cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio.

Así, la STS de 12 de diciembre de 2006 (n.º 1264/2006, rec. 415/2000, ROJ: STS 7584/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7584) ya razonó que:

«Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara cómo una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación "ad procesum" y la legitimación "ad causam" y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello»

Y la más reciente STS de 27 de octubre de 2020 (n.º 561/2020, rec. 487/2018, ROJ: STS 3462/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3462 ), tras señalar que:

«La legitimación ad causam -a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en el mismo, en tanto que la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio, y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo, a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal. En principio, la legitimación ordinaria es la que se reconoce a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo (legitimación activa) y al que se le imputa la obligación ( legitimación pasiva). No obstante, existen una serie de supuestos en los que resulta posible la formulación de pretensiones sin necesidad de afirmar que responden a un derecho propio, o dirigirlas frente a quienes no son directamente obligados, integrando lo que doctrinalmente se denomina legitimación extraordinaria. El propio artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras declarar que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", establece que "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular"»

concluye que:

«La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada. ...».

SEGUNDO.- Y es que de conformidad con la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 [ Sentencia: 62020CJ0410, Asunto: C-410/20 (ROJ: PTJUE 124/2022 - ECLI: EU:C:2022:351] y la doctrina contenida en la misma procede apreciar la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, y por tanto la carencia de acción al pretenderse en el procedimiento la reclamación de créditos que han de entenderse completamente "liberados" de conformidad con lo previsto en el art. 53.3 Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (UDOUE-L-2014-81284).

Y siguiendo lo resuelto por esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Secc. 4ª de fecha 20 de junio de 2022 (n.º 744/2022, rec. 916/2021) cabe señalar que:

«2. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA, ha declarado la falta de legitimación del Banco Santander para responder de los daños generados por el Banco Popular, a pesar de la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular tras su absorción por el Banco Santander.

3. La razón la anida en la excepcionalidad de la regulación de la Directiva 2014/59 cuando se produce la amortización o conversión de instrumentos de capital, y la interpretación que por tanto debe hacerse de las normas contenidas en la Directiva.

Concretamente, valora la sentencia del Tribunal de Justicia, en su punto 36, la confrontación entre la protección que el derecho de la Unión otorga con carácter general a garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y evitar un riesgo sistémico, y el interés particular en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores.

El Tribunal de Justicia, conformidad con las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, apartado 54, mantiene la prevalencia del interés general de la estabilidad financiera.

4. Por tanto, en cuanto a la acción de daños, el Tribunal de Justicia declara la liberación de responsabilidad por folleto. Exactamente expresa:

"41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

5. Así, al no tratarse de un crédito que estuviera vencido en el momento de la resolución de Banco Popular debe declararse la falta de legitimación pasiva de Banco Santander al no responder de los daños generados por la pérdida de valor de las acciones de Banco Popular, y por ende debe estimarse el recurso con desestimación de la demanda.»

La sentencia de la AP MADRID de 2 de junio de 2022 (n.º 228/2022, rec. 725/2021 ROJ: SAP M 6241/2022 - ECLI:ES:APM:2022:6241), en razonamiento que hacemos propio, señala igualmente al respecto que:

«en fecha de 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, ha dictado Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de junio de 2020, sobre esta cuestión. En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del

contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:" de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

Concluye el alto Tribunal que: "la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que:" Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". Y añade el Alto Tribunal que:" Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Ciertamente la Sentencia TJU citada no contiene pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, pues las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas independientemente de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59».

Por tanto, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

De ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos.

No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la LMV.

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas.

De modo que sea por compra en el mercado secundario o acudiendo a la ampliación de capital, quienes tenían la condición de accionista y, por tanto, destinatarios directos de las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad, son los primeros en soportar pérdidas (cfr.la decisión de la JUR y la resolución del FROB, ambas de 07/06/2017).

Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la actora y pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda.

Mas recientemente la STS 1ª de 26 de julio de 2023, expresa en su fundamento de derecho tercero: " Resolución del tribunal. Estimación del recurso de casación en cuanto a la adquisición de acciones en la ampliación de capital. Falta de acción. La STJUE de 5 de mayo de 2022 1.- La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios. Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. 2.- El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos. En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad". 3.- La demanda formulada por D. Teodoro se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda. Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante, respecto de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20). CUARTO.- Estimación del recurso de casación respecto de las adquisiciones de acciones realizadas en el mercado secundario, al margen de la ampliación de capital de 2016 6 JURISPRUDENCIA 1.- En cuanto a las adquisiciones de acciones realizada el 26 de mayo de 2016, en la demanda no se aclara cómo se realizaron, pero de la documentación adjuntada con ella, que justifica tales compras, se desprende que se trató de adquisiciones en el mercado secundario, es decir, en bolsa. Como consecuencia de ello, sin perjuicio de que, como declaramos en la sentencia 1138/2023, de 12 de julio, a las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", además, conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala, la entidad emisora de las acciones (en este caso, el Banco Popular S.A.) carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ( sentencias 371/2019, de 27 de junio; 731/2021, de 29 de octubre; 770/2021, de 5 de noviembre; y 340/2022, de 3 de mayo)."

TERCERO.- No obstante la desestimación de la demanda, dadas las serias dudas de derecho que se mantenían con anterioridad a la citada sentencia del TJUE en relación a la legitimación pasiva de la demandada - que fue reconocida por esta misma sección en resoluciones anteriores sobre cuyo aspecto hemos ahora de rectificar a la luz de aquella resolución - lo procedente es, de conformidad con lo previsto en el art. 394 LEC no hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;