Sentencia Civil 1110/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1138/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

A) Demanda.

1. BANCO SANTANDER, S.A., ejercita acción de reclamación de cantidad por incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas de amortización derivadas del contrato de préstamo. El contrato fue suscrito por las partes el 8 de junio de 2018.

El Banco, ante el incumplimiento del deudor, dio por vencido el préstamo el 5 de noviembre de 2020 y reclama 18.478,78 euros.

B) Contestación.

2. Con carácter general don Juan Alberto denuncia la existencia de cláusulas abusivas en el contrato. Y en concreto denuncia la nulidad de: la cláusula de los intereses de demora estipulado en un 18 %; la cláusula de vencimiento anticipado; la cláusula de comisión de apertura; y la cláusula de posiciones deudoras.

Añade que como consecuencia de la nulidad de las cláusulas el acta de liquidación de deuda es incorrecta y no tiene validez. Encima entiende que la determinación de la deuda en operaciones crediticias no puede ser establecida exclusivamente por una sola parte sin posibilidad de intervención o impugnación por la otra.

C) La sentencia.

3. El juzgador de instancia estimó la demanda. Entendió que la cláusula de intereses moratorios, de comisión de apertura y de comisión por posiciones deudoras debería haberse hecho valer por medio de reconvención.

Por otro lado entiende que no pude darse por vencido el préstamo; pero aplica el art. 1124 del Código Civil, resuelve el contrato por un incumplimiento esencial y condena al pago del total reclamado.

D) El recurso.

4. El recurso esgrime como motivos:

i) Vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Falta de valoración de oficio de las cláusulas abusivas aun habiendo sido expresamente solicitado

ii) Error en la valoración de la prueba puesto que la demandante sí reclama intereses moratorios, concretamente 85 euros.

iii) como consecuencia de la nulidad de las cláusulas existe una iliquidez de la deuda.

e) Objeto del recurso.

5. Por tanto, la Sala debe valorar el modo de proceder en cuanto a la denuncia de cláusulas abusivas, hasta donde alcanza el control de oficio, y en su caso, sí existe un error en la valoración de la prueba al haberse incluido en la liquidación de la deuda 85 euros.

SEGUNDO.- Revisión de oficio. Cláusulas abusivas.

1. El recurso debe ser estimado en parte. LLeva razón el recurrente cuando afirma que invocada la revisión de determinadas cláusulas esta debe hacerse; pero no la lleva cuando sostiene que el Tribunal, además debe hacerse un examen de todas las posibles cláusulas abusivas del contrato al haber invocada la revisión de oficio.

2. Así se desprende de la Sentencia nº 958/2022 de 21 de diciembre, que ciñe la revisión y el proceder del juzgador al objeto del proceso. Concretamente señala:

"Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34)[...]",

3. Como consecuencia de la estimación, y ante la ausencia de valoración por la sentencia recurrida, por la Sala al asumir la instancia, deben revisar las cláusulas invocadas y cuya nulidad se pretende: los intereses por mora; el vencimiento anticipado; comisión de apertura; y reclamación por posiciones deudoras.

A) Interés por mora.

4. Sostiene el demandado que el interés por mora pactado era del 18%. Y los intereses al 16% con una TAE aplicada del 18,320%

5. La jurisprudencia de la Sala 1ª es pacífica y ha señalado de manera reiterada que el interés por mora superior en 2 puntos al ordinario pactado es nulo por abusivo al no respetar el justo equilibrio de prestaciones en contra de las exigencias de la buena fe. ( sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, para préstamos personales concertados con consumidores; y nº 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, para préstamos con garantía hipotecaria)

6. En las cláusulas de intereses moratorios en los préstamos, la declaración de nulidad conlleva que deje de aplicarse el interés de demora pactado, pero se sigue devengando el interés remuneratorio hasta la efectiva devolución del capital (STJUE de 7 de agosto de 2018 y STS de 28 de noviembre de 2018).

7. En este caso, la mora no es superior a los dos puntos por lo que no debe declararse la nulidad.

B) Vencimiento anticipado.

8. Respecto a los préstamos personales, la sentencia del Tribunal Supremo nº 101/2020 de 12 de febrero declaraba:

"En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves."

9. Y para fijar los parámetros de las consecuencias de la nulidad, la misma sentencia nº 101/2020 entendía que en las cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo personales (sin garantía), la declaración de nulidad de la cláusula supone que no podrá reclamarse la totalidad del préstamo, sino únicamente las cantidades vencidas e impagadas.

10. En este caso, el contrato se firma el 6 de junio de 2018 y vence el 2 de julio de 2026. La cláusula 7.2 (no la sexta como sostiene el demandante) del contrato suscrito entre la misma y la parte demandada dispone:

"VENCIMIENTO ANTICIPADO. EL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DERIVADAS DE ESTE CONTRATO FACULTARÁ AL BANCO A DAR POR VENCIDO EL PRESTAMO Y EXIGIR A LA PARTE PRESTATARIA LA DEVOLUCION ANTICIPADA DE LA SUMA TOTAL ADEUDADA, CONFORME A LO PREVISTO EN LA CONDICION GENERAL "VENCIMIENTO ANTICIPADO"

11. Así, se observa que ante cualquier incumplimiento el Banco tiene la potestad de dar por vencida la totalidad del préstamo, por lo que se observa con claridad que la cláusula no contiene una modulación de la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. En consecuencia, la cláusula es nula.

12. Al tratarse de un préstamo personal, de conformidad con la doctrina de la Sala Primera, no procede la resolución del contrato (no se ejercita en la demanda) sino sólo puede ser condenado el acreedor al pago de las cuotas vencidas y las que vayan venciendo junto con los intereses pactados.

C) Comisión de apertura.

13. Tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo y el TJUE la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato. ( STJUE, Sala Primera, de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C 84/19, C222/19 y C252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68); Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, en los asuntos C224/19; y Sentencia Tribunal Supremo nº 816/2023 de 29 de mayo.)

14. A su vez, la sentencia nº 816/2023 ha indicado que no cabe una solución unívoca, y que debe analizarse el caso concreto.

15. Esta sección, como ya hemos señalado en diversos recursos tras la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo del Tribunal Supremo, entiende que la comisión de apertura supera el control de transparencia; pero en este caso, atendiendo a las pautas dadas por el Tribunal Supremo y el TJUE la cláusula es abusiva.

Concretamente en el rollo 972/2022, con sentencia de 13 de junio de 2023 señalamos:

"7. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

8. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

9. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

10. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

11. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

12. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [1]"

16. La cláusula señala:

"COMIS APERTURA FORMALIC ------ 2,500 490.00"

GASTOS ESTUDIO FORMALIC ------ ****** ****0,00****

OCTAVA.- COMISIONES Y GASTOS REPERCUTIBLES

COMIS. APERTUR. (COMISION DE APERTURA; EL PORCENTAJE SEÑALADO EN LOS APARTADOS INICIALES SE APLICARA SOBRE EL IMPORTE DEL PRESTAMO, A SATISFACER POR LA PARTE PRESTATARIA DE UNA SOLA VEZ EN LA FECHA DE FORMALIZACION DEL PRESENTE CONTRATO"

17. Por tanto, en este caso, ante la prueba aportada no puede afirmarse que no exista un solapamiento, ni que se haya justificado que los servicios prestados se corresponden a actuaciones al margen del precio pagado por el prestatario, sin que además sirva una prueba de que con carácter general y no particular donde se desglosan y analizan las distintas operaciones que van asociadas a la concesión del préstamo, cuando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21 refiere una tramitación "singularizada". Además, diferencia en los cobros del préstamo la comisión de apertura de los gastos de estudio y formalización, el primero son 490 euros, el segundo cero euros.

D) Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

18. La cláusula afectada por esta impugnación dice:

"G.REC.P. DE P. ------ ****** *****39,00 ******

COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS: POR LA GESTIÓN DE LA RECLAMACIÓN DE CADA POSICIÓN VENCIDA E IMPAGADA REALIZADA POR EL BANCO A FIN DE QUE EL CLIENTE PROCEDA A LA REGULARIZACION DE LA SITUACION EL BANCO PERCIBIRA LA CANTIDAD INDICADA EN LOS APARTADOS INICIALES, A SATISFACER POR LA PARTE PRESTATARIA, QUE SE DEVENGARA, LIQUIDARA Y DEBERA SER PAGADA POR UNA SOLA VEZ, POR CADA CANTIDAD VENCIDA Y RECLAMADA."

19. Como mantiene esta Sala, esta cláusula es contraria a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007. Concretamente el art. 89 señala:

"Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato [.] 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación."

20. Además se encuadra dentro de las cláusulas contempladas como abusivas en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;

21. Debe añadirse lo señalado por la Sala 1ª, nº 566/2019 de 25 de octubre, que exige dos requisitos para que el cobro de comisiones quede al margen de la abusividad: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Y continúa añadiendo la propia sentencia:

"Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) [.] Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)."

22. En este caso, ninguno de estos requisitos queda acreditado, puesto que el mero impago supone la comisión, sin que se asocie a trabajos específicos, se desligue de los intereses por mora o se justifique el gasto efectivo que suponen, y por tanto la cláusula es nula, con expulsión de la misma del contrato.

E) Conclusión.

23. Declarada la nulidad del vencimiento anticipado, las cantidades debidas son las vencidas hasta la fecha del dictado de la presente, así como las que vayan venciendo en ejecución de sentencia hasta la completa satisfacción del préstamo, pretensión ejercitada en el monitorio y posterior juicio ordinario.

Estas cantidades serán compensadas con la comisión de apertura (490 euros) y sus intereses desde el pago, tal y como se ha interesado.

No se observa en la liquidación presentada que se haya cargado cantidad alguna por comisiones de reclamación de posiciones deudoras..

24. Se trata de un préstamo donde lo debido es líquido, al estar fijadas las cuotas e intereses ordinarios inicialmente, y en consecuencia no puede estimarse la excepción de falta de liquidez de la deuda dado que una mera operación aritmética determina la cantidad debida.

TERCERO.- Costas. Depósito.

1. La estimación del recurso de apelación supone la no imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. La estimación parcial de la demanda supone la no imposición de costas a las partes ex art. 394 de la Ley 1/2000

3. Asimismo, procede acordar la restitución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será entregado por el Juzgado de 1ª Instancia al recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de SM el Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,